*Nota de editor:* Devido à existência de erros tipográficos neste
    texto, foram tomadas várias decisões quanto à versão final. Em caso
    de dúvida, a grafia foi mantida de acordo com o original. No final
    deste livro encontrará a lista de erros corrigidos.

                                          Rita Farinha (Julho 2011)




João Maria Tello de Magalhães Collaço


ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUÊS

[Figura]

COIMBRA

FRANÇA E ARMENIO, Editores

Arco d'Almedina




ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUÊS




João Maria Tello de Magalhães Collaço


ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUÊS

[Figura]

COIMBRA

FRANÇA E ARMENIO, Editores

Arco d'Almedina




IMPRENSA DA UNIVERSIDADE--1915




A MINHA MÃE




_Dissertação para concurso a assistente da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra (III Grupo--Sciências Políticas)._




INTROITO


_Pode dizer-se com verdade que o problema da inconstitucionalidade das
leis figura na_ ordem do dia _do direito público contemporâneo. E, se a
todos os escritores da especialidade êle deve interessar, entre nós, a
circunstância de a Constituição haver adoptado o ótimo princípio de
conhecerem os tribunais da inconstitucionalidade das leis tornou
verdadeiramente indispensável o estudo da questão.

O que hoje apresento, não é decerto, o estudo desejado, nem o estudo
necessário, mas apenas um_ ensaio, _que procurarei valorizar tendo
sempre em contemplação o_ aspecto nacional.

O problema da inconstitucionalidade da lei porventura só o propôs a
doutrina do constitucionalismo, só a aparição das Constituições?
Decido-me pela negativa, e no primeiro capítulo do meu ensaio me esforço
por demonstrá-lo. É certo que a significação do problema é diversa no
regimen político dito absoluto? Mas justamente assim o considero._

_Há depois a colocar o problema perante o sistema monárquico
constitucional e distrair das doutrinas da época quais as tendências
esboçadas.

A constitucionalidade da lei surge, em certos termos, como uma condição
do seu cumprimento, perante a actual Constituìção política da República?
Impunha-se o exame dessa noção, a determinação do seu alcance, o estudo
dos seus caracteres. Restava concluir afirmando a esperança de que o
alargamento dêste princípio há de ter por certo uma influência
normalisadora contra a imoderação do Parlamento? Fundada fica essa
esperança e oxalá em boa hora._




ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUÊS




CAPÍTULO I

BREVISSIMA NOTÍCIA DA NOÇÃO DE LEIS FUNDAMENTAIS ATÉ Á IMPLANTAÇÃO DO
REGIMEN CONSTITUCIONAL


*1.--A noção da lei fundamental desde o começo da Monarquia até à
Restauração. As «leis do reino».*

Da forma por que hoje é geralmente exposta poderia concluir-se que a
distinção entre a lei constitucional e a lei ordinária data apenas do
momento em que, pela primeira vez, e com solenidade, se formulou uma
_lei superior_, um _texto escrito_ fundamental. E, como a noção de lei
constitucional tem sido modernamente referida à teoria da divisão dos
poderes e sua organização, e às liberdades individuais--é vulgar
imaginar-se que a noção de lei constitucional deriva do
constitucionalismo. E, todavia, nada há tão pouco exacto... Na primeira
fase da nossa história política que, desde a fundação da monarquia se
estende até D. João II, o poder legislativo está nas mãos do Principe,
em concorrência com o qual ninguem o pode exercitar? É certo. Mas
restringem-no os privilégios das classes e o conselho legal das
_côrtes_, que, nessa época, mais do que um agrupamento dependente da
vontade dos Principes, foi um autêntico _estabelecimento
constitucional_, de que tanto dependeu a confecção das leis.

Eram as côrtes instituições deliberantes, consultivas apenas, uma e
outra natureza possuiram consoante as épocas denominadas do seu
esplendor e da sua decadência? O problema está hoje ainda desprovido da
solução que possa dizer-se única, tão glosado tem sido--e tão
apaixonadamente (vid. a _Deducção chronologica e analytica_, §§ 669.^o e
seg.; Ribeiro dos Santos, nas _Notas ao plano do novo codigo de direito
publico de Portugal_..., nas _Notas ao título II_, pág. 64 e seg.;
Paschoal de Mello, _na Resposta que deu_... (incluida no volume das
_Notas_ acima) pág. 88 e seg.; Coelho e S. Paio, nas _Prelecções de
direito patrio publico e particular_..., 1.^a e 2.^a parte, pág. 1-78;
António Caetano do Amaral, _Memoria (V) para a historia da legislação, e
costumes de Portugal_, na _Historia e memorias da academia real das
sciencias de Lisboa_, t. VII, págs. 362-385; José Liberato, no _Ensaio_;
Coelho da Rocha, no _Ensaio_, 2.^a ed. §§ 55.^o a 67.^o; Gama Barros,
_Historia da administração publica em Portugal_... t. I, págs. 537-577;
Abel Andrade, _Evolução politica em Portugal_, t. I, págs. 129-155).

Poderá arguir-se que depois de D. João II, os reis começaram a exercer o
poder legislativo fóra de côrtes, deixando estas de ser ouvidas e
frequentes? Mas, até essa época, a «antiga forma» mantem-se.

É certo que nem sempre os reis deferiam à matéria representada em
côrtes? Sem dúvida.

Mas isso, nota-o habilmente Ribeiro dos Santos, não prova que os reis
não dependessem do conselho legal das côrtes. Significa, diferentemente,
que para se tornarem em leis os capítulos delas se carecia do concurso
«da vontade e consentimento do Principe, que era o único, em quem
residia o poder efectivo de legislar».

Não menos seguro, porêm, o afirmar-se que nesse período, em regra, toda
a matéria deferida como objecto de lei geral e perpétua ficava
constituindo _direito estabelecido, direito do reino_, contra o qual
_não devia_ exercer-se isolada a auctoridade régia. Daí a frase celebre
de D. João II, ao exclamar que «_se o soberano he senhor das leis, logo
se fazia servo delas, pois lhe primeiro obedecia_».

Essas limitações não surgiam apenas do direito estabelecido nas leis em
que o rei deferia aos _agravamentos_, _artigos_ ou _capítulos_
apresentados em côrtes, porque sôbre «_costumes, usos e foros
antiquissimos da nação_» se fundavam tambem outras restrições que de
certa maneira modificavam o poder dos reis e lhes tornavam limitada a
soberania (Ribeiro dos Santos, _Notas ao título I_, no _op. cit._, pág.
79). Estas, as duas fontes do _direito fundamental_ que, é evidente, se
não encontram num só texto solene, antes devem ser procuradas através
dos assentos de côrtes, das leis gerais, das proíbições dos forais, e
coligidos com aqueles outros elementos, escritos uns, e tradicionais
outros.

Tais seriam as normas relativas à sucessão do reino, à natureza e
constituição, fins e privilégios das ordens, à natureza e representação
das côrtes; ao estabelecimento das leis e ordenações gerais, à imposição
de tributos, à alienação de bens da Coroa, à cunhagem e alteração da
moeda, à feitura da guerra. E, ou se creia ou não no ajuntamento das
velhas côrtes de Lamego a quem a versão seiscentista atribue as leis da
sucessão definidas como a verdadeira _lei de instituição_ do reino--bem
certo é que a leis tais como essas se referia João das Regras quando, na
oração famosa com que nas côrtes de Coimbra, arengou pelo Mestre de
Aviz, ao expôr os motivos por que _D. João I de Castela_ não podia
suceder no trono, dizia «E que, estando por todos os principios vago o
_Reino_, e os Portuguezes na posse de eleger Rei, que tambem lhe dava o
Direito; _e pelas primeiras, e principaes Leis d'elle, inhibido por ser
estrangeiro, cujas disposições não podia alterar El-Rei D. Fernando...»
(_Memorias do Senhor Dom João I_, liv. 1.^o, cap. 4.^o, _in-fine_).

São as _leis, o direito do reino_, aquele que o próprio rei, por si só,
não poderá alterar--a noção precursora de lei fundamental. Quando o
século XVII vier, João Pinto Ribeiro terá uma expressão feliz designando
o prestígio dêsse direito, ao dizer que _os capitulos dos foros jurados
tinhão de todo atado o poder_ dos reis.


*2.--Necessária conformidade das novas leis ao direito do reino. O
ofício do Chanceler mór do reino*

Guarda-se e resguarda-se esse direito? Os cuidados com êle são, pelo
menos, fervorosos. E, na história das altas magistraturas portuguesas,
uma deve relembrar-se que não será êrro classificar de magistratura
vigilante da conformidade das novas leis ao direito fundamental.

É assim que o Chanceler mór do reino--antiquissimo cargo cujo provimento
se devia fazer em quem andasse pelas cumiadas nas condições de sciência,
virtude e nascimento e a quem a Ordenação exigia «_que seja de boa
memoria, por se acordar das Cartas, que tever em guarda. Outro-si das
que mandar fazer, que nam sejam h[~u]as contra as outras_...»--pelo
regimento que lhe dava a Ordenação afonsina, deveria cuidar «_que nom
sejam dadas contra direito_» as cartas assignadas pelo rei e que, «_se
achar, que hi ha alguma, que non fosse feita como devia_» a não deverá
«_grosar n[~e] cancellar_», antes a todas «_deve-as trazer a Nós pera
nos dizer as duvidas que, em ellas tem_...» (_Ord. Aff._, liv. I, tit.
II).

Ele evitaria assim as leis «_contrarias ás Ordenações, e Direitos do
Reino, e prejudiciais ao Estado_...» e isto porque «_os nossos
Monarchas, embaraçados com infinidade de negocios, podem muitas vezes
não se lembrar de todas as Leis do Estado, e por isso determinarem
cousas contrarias ao Direito estabelecido. Para ocorrer a estes
prejuizos elles crearão este Magistrado maior, para vigiar sobre as
Provisões dos seus Tribunaes, e sobre as suas mesmas Leis_...» (Coelho e
S. Paio, _op. cit._, págs. 74, 75 e 76, em nota).


     Do rigor e alcance dêste preceito tão pouco deve duvidar-se se
     certo é que êle foi ardilosamente mutilado pelo código filipino.
     Quanto ás cartas assinadas pelos desembargadores do paço, védores
     de fazenda, etc.; quanto às provisões assinadas pelo rei mas de
     cousas despachadas pelos ditos desembargadores, ou outros oficiais
     da côrte; e quanto às cartas ou provisões de graça--manteve-se o
     rigor da ordenação. O Chanceler investigaria se elas eram contra o
     direito estabelecido.

     Mas quanto às cartas _passadas e assinadas por el Rei_--_e_ esse
     era o grande escrupulo da Ordenação antiga--o código filipino
     emudeceu, e as cartas de lei todas passavam, sem que o Chanceler
     Mór tivesse o dever de as não glosar nem cancelar logo que fôssem
     contrárias ao direito do reino.

     E, tão util e tão... _constitucionalisador_ era o velho preceito da
     Ordenação que, quatro séculos decorridos, Ribeiro dos Santos o
     invejaria para um novo código político como «_providência tão
     sábia, e tão capaz de nos preservar de muitos males_» (_cit. Notas
     ao título I_, nas _Notas cit._, pág. 100).


*3.--As leis contra o direito do reino. O direito de representação das
côrtes.*

Uma vez cometida, porêm, a violação do direito estabelecido, selada e
assinada, promulgada e publicada uma lei assim, algum direito de recurso
havia contra ela? Havia--e, «_quando se frequentavam as côrtes, era
facil e seguro praticar êste direito_...» As côrtes usavam nessas
circunstâncias do direito de _representação_ e «..._se aggravavão ao
Principe e requerião o que cumpria ao bem dos povos_; as suas
representações eram feitas segundo todas as leis da ordem, _como se vê
nas de Lisboa de 1455, em que se requereo ao Principe contra as cartas
passadas em prejuizo das leis e capitulos estabelecidos em côrtes_...»
(Ribeiro dos Santos, _Notas cit._, pág. 99). O próprio Paschoal de
Mello, no seu _O novo Codigo de direito publico de Portugal_ (tit. II, §
9.^o), permitindo aos «_fieis vassalos_» não só a liberdade de
«_representarem modestamente_» _os inconvenientes de alguma ordenação em
particular, ou lei geral em prejuizo do povo_, como mandando-lhes que
«_positivamente o façam_», se autorisava com o facto de essa liberdade
não implicar «com as razões da soberania», e de ser _muito própria da
justiça e boas intenções dos Principes_--tanto mais que _era certo haver
em Portugal muitos exemplos destas representações_ (nas _Provas_ de _O
novo Codigo cit._, pág. 182). De facto, muitos requerimentos ha dos
povos para que «_as leis e assentos, que se fazião em côrtes, se
guardassem exactamente; para que se confirmassem de novo; para que não
valessem as cartas, que em contrario se dessem á chancellaria; para que
se não dispensassem, mudassem ou revogassem, senão em côrtes_...»
(Ribeiro dos Santos, _Notas cit._, págs. 67-8), assim como de
representações contra certas leis que os reis houveram por bem revogar
(Gama Barros, _op._ e _loc._ cit.).


*4.--A noção comum da lei fundamental nos teóricos da Restauração. As
doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto.*

Mas a noção de _lei fundamental_ será incomparavelmente mais bem
expressa pelos nossos teoristas famosos do período da Restauração. Está
já desdobrado todo o largo século XVI, onde mal cabem as lutas
formidáveis do movimento da Reforma e do movimento contra-reformista. As
suas conseqùências estão estudadas, superiormente estudadas e, neste
passo, só tenho logar para transcrever as palavras em que, recentemente,
Saitta resumia todo o tremendo conflito. No primeiro período da
Reforma--o catolicismo e o papado haviam-se resignado a uma atitude de
inactividade perante os progressos crescentes do protestantismo, e
ter-se-ia anunciado a hora derradeira para aqueles se em sua defeza não
surgissem Suarez--Doctor Eximius--Bellarmino e Marianna que entraram
denodadamente no conflito intelectual renovando por completo as
doutrinas politicas comuns, sôbre as quais exerceram uma influência só
comparavel, segundo Saitta, aos doutores da Edade-Média.

Dão aos Estados, não uma base em leis de revelação divina: mas uma base
racional e humana. Os poderes que os organisam estão na própria
comunidade--que os defere aos seus magistrados, sem a eles renunciar
contudo. Á tése de que os reis reinam por graça de Deus de quem
_imediatamente_ derivam o seu poder--os doutores Jesuitas opõem
tenazmente a afirmação de que todo o poder dos reis vem _diretamente_ do
povo, da comunidade.

Com que intuitos o sustentam? Meramente religiosos--diz Saitta.
Meramente políticos--dir-se-á com igual verdade, porque afinal tudo
conduzia à solução política de fazer que dos povos dependessem os reis e
contra estes os primeiros pudessem levantar-se, porque, caso o Principe
governasse mal, lhes admitiam o direito de _recuperar_ o poder que só
eles possuiam e que nos reis apenas haviam delegado. O Principe aparece
assim vinculado ao povo, e êste mais elevado e mais forte que ele
(_superior et potentior_).

A teoria dos Jesuitas proclamando a soberania popular é ditada por
autenticos sentimentos democráticos? De forma alguma! Ela apenas visa a
justificar o direito de rebelião contra os reis que favoreciam o
movimento da Reforma, aproveitando a doutrina em favor do Papa (vid.
Giuseppe Saitta, _La scolastica del secolo XVI e la politica dei
gesuiti_, a pag. 170-201, e Stahl, _Filosofia del Diritto_, trad. de
Pietro Torre, pág. 320 e seg., aí citado).

Dentre os doutores do seu tempo Suarez foi o mais privilegiado talento e
o de mais prodigiosa influência na sua época e nas seguintes. A audácia
das suas proposições leva os Papas, que o haviam apelidado de _Doctor
Eximius_, a proíbir os seus livros, a coloca-los no _Index_? E, todavia,
sem embargo o continuam saudando como luminar e amparo da igreja
católica.

Vinte anos regeu Suarez em Coimbra--e eis por que, entre nós tambêm, são
os teoristas da Restauração que melhor exprimem a noção perfeita da _lei
fundamental_. As doutrinas da soberania popular e de que uma lei existe
vinculando o rei ao povo hão-de ter na época o mais oportuno
cabimento--se é certo que só elas vão justificar perante o «_Summo
Pontifice da Egreja Catholica, Reys, Principes, Respublicas e senhores
soberanos da Christandade_» (ofertorio do livro de Velasco de Gouvea,
_Justa Acclamação_...) que aos Filipes, por estrangeiros, faltava
condição para no trono português poderem suceder segundo a _lei
fundamental_ de Lamego--assim como, depois de apossados dele, dele
podiam ser desapossados se é certo que, por injustos, se haviam tornado
indignos de reinar. O poder dos reis--dizem--só os povos lh'o
transferiram. Só eles o detinham. Só a comunidade o possue. Porquê?

«_Por que como se não ache concedido em particular a pessoa alg[~u]a,
nem a muitas juntas; antes proceda daquella razão natural da
conservação_», resulta que «_está originalmente nos Povos, e
Respublicas; e que_ deles o recebem imediatamente». Para que foi
transladado esse poder? «Para se poderem conservar» os povos, porque
«_para viverem em Republica, e Povo, que constitue como hum corpo, não
podia ser sem terem cabeça; aliàs ficaria monstro, e sem qu[~e] os
governasse e dirigisse, vivendo em confusão, sem entre elles haver paz,
concordia ou justiça_...» (Velasco, _op. cit._, págs. 27, 28 e 31; a
mesma ideia em Villa Real, e no _Anticaramuel_..., pág. 37).

Foram os poderes transladados para o rei. Mas significa isso que os
povos se tenham abandonado, numa renuncia, às suas mãos? Não.
Severamente há-de escrever Velasco que, «_conforme às regras de direito
natural, e humano, ainda que os Reynos transferissem nos Reys todo o seu
poder, e imperio para os governar, foy debaixo de h[~u]a tacita condição
de os regerem, e mandarem com justiça, e sem tyrannia_...» (_op. cit._,
pág. 13-14).

Por expressões diferentes, João Pinto Ribeiro,--o mesmo revolucionário
intemerato de 1640, na obra verdadeiramente maravilhosa da redenção de
Portugal--haveria de exprimir que «..._O titulo, e nome de Rey teve
principio, na boa administração da justiça, no bem, e utilidade publica,
na conservação da terra, pera cujo governo era cada Rey eleyto.
Sogeytavão-se a hum homem seu natural, pera que como tal amasse os seus,
pera que com prudencia, e valor os compuzesse em suas duvidas, e
segurasse os menores, e de menos força da soberba dos mayores, e mais
poderozos_...» (_Usurpação, Retenção, Restauração de Portugal_, pág.
47).

O soberano tem assim um _oficio_ e, nele, conhece leis a que atende e se
submete? É certo. Não é então, por direito, _rei absoluto_? Não deve
se-lo. Como diz Villa Real «_el epiteto absoluto se toma siempre del que
gobierna segun su gusto_» (_op. cit._, pág. 43) e não foi para que
governassem por tal forma que os povos instituiram rei. «_Os Reys não
forão criados, e ordenados pera sua utilidade, e proveyto, se não em
beneficio, e prol do Reyno_...» (João Pinto Ribeiro, _op. cit._, pág. 11
v.).

Essa foi a _tácita condição_, de que escrevia Velasco, aludindo ao fim
com que era designado o rei. A tácita condição foi como que um autentico
compromisso que, ao receber o poder, os reis tomaram. Como, por que
forma se estabeleceu? Com uma singela naturalidade, Velasco exprime que,
como disse talvez Santo Agostinho; «_A translação do poder se fez entre
os homens per modo de pacto; transferido nelles o poder, com pacto, e
condição de os governarem e administrarem com justiça, e tratarem da
defensão, e conservação e augmento dos proprios Reynos_...» (_op. cit._,
pág. 30).

Esta noção assim expressa é a indicação de toda uma doutrina. Ela
significa que antes dêsse _pacto_--não existe a autoridade régia, não
existe o poder de reinar nem a própria magestade ou soberania. Por esse
pacto ela se transferiu ao rei primeiro eleito: será guardando-o que os
sucessores usarão o mesmo poder. Dir-se-ía hoje que esse _pacto_ fôra o
_acto creador_ de tal poder.


*5.--O pacto e o rei. O rei não pode alterar o govêrno da república*

A ideia do _pacto_ torna fácil um limite à autoridade régia. Se o poder
dos reis e a forma do seu govêrno derivaram dum pacto, nem contra, nem
alêm dêste, aquele poderá exercer-se. A noção de lei fundamental
derivará por essa forma do próprio acto que nos reis creou o poder de
reinar, e, assim, isoladamente, não podem êles revogar, dispensar ou
alterar o que duma convenção proveiu. É nesse sentido que, num belo
trecho João Pinto Ribeiro dizia que «_nega todo o direyto poder o
Principe revogar, n[~e] quebrantar o pacto, e contracto celebrado com
seus vassallos_, sem alg[~u]a justa, e conhecida utilidade publica desse
Reyno, com cujos vassalos contratou» e que «_assi grita todo o direyto,
que nos ensina nam poder haver causas justas, que obriguem a alterar e
mudar o governo da republica, sem que se offenda o bem publico, que
sempre se deve preferir ao gosto e vontade dos Principes; principalmente
nas materias, que pertencem a seu officio, conforme ao uso do Reyno_...»
(_Usurpação_... págs. 14 e 15).

E, como se dest'arte não ficasse ainda bem assinalada a intangibilidade
do pacto em face ao arbítrio régio, e houvesse necessidade de alargar o
domínio que o rei não pode perturbar, o nosso jurisconsulto Villa Real
diria que «_no es del poder del Principe, el variar las leyes, ó los
privilegios de un Reyno; pues aunque por la força coactiva, no esten
sugetos, alas leys, lo estan siempre por la directiva; y no se llaman
absolutos, sino los que son tiranos. Como no obedecen a la raçon, siguen
solo las leys de su Voluntad_...»

Porquê resguardadas as _leis_ e _privilégios_?

Porque o pacto constituem-no não apenas as leis solenemente
estabelecidas por _fundamentais_, mas tambêm os _fóros_ e _liberdades,
privilegios e graças_ ganhas por direito antiquissimo, e que, nem por
não serem guardadas em leis como as acima, deixavam de ser consideradas
como _direito inviolável_ do reino, e a que o rei, na época que estudo,
devia jurar guarda antes de ser aclamado e jurado: «..._Isto he, o que
significa fazerem os Reys primeyro juramento aos povos de lhes goardarem
seus foros, usos, e costumes, de lhes administrar justiça, e de pois se
obrigarem esses povos per juramento a lhes obedecer e goardar
fidelidade_...» (João Pinto Ribeiro, _Usurpação_, pág. 42 v. e 43).

João Pinto Ribeiro presentia assim a lei de 12 de abril de 1642 pela
qual D. João IV, deferindo aos capítulos 1 e 35 dos estados eclesiástico
e da nobreza das côrtes de 1641 _determinava que os reis_ que nos reinos
houvessem de suceder «_jurassem, (antes de serem levantados,) todos os
privilegios, liberdades, foros, graças, e costumes, que os Reys seus
predecessores lhes concederam e juraram_...» Mas a lei não bastára,
parece, e para que todos «_os Vassallos... possam pedir aos Reys meus
sucessores o juramento da confirmação das graças e privilegios, antes de
entrarem na sucessão_» mandava passar o alvará de 9 de setembro de 1647,
renovando a determinação da lei e prevenindo que «_fazendo elles, ou
algum delles o contrario (que não creio nem espero), serão malditos da
maldição de Nosso Senhor, e de Nossa Senhora, e dos Apostolos, e da
Corte Celestial, e da minha, que nunca cresção, prosperem, nem vão
adiante_...»


Não o devem: mas se os Reis faltarem ao _pacto_ ou o atingirem--que se
seguirá daí? Ha de obedecer-se ao rei que violou o pacto? Unanimes, os
teoristas da restauração resolvem-se pela negativa. Por quê?

Porque só está nos povos «_a eleyção, e creação de seus Reys, e nella
contratão com elles haverem-nos de administrar em sua conservação, e
utilidade. Todas as vezes, que os Reys lhes faltão com a obrigação do
officio, que lhes derão de defensores, e conservadores da republica, os
podem remover, como pessoas que lhes faltão á condição do seu contrato,
e ficão os vassallos dezobrigados de lhes obedecer, ou a cudir a seu
serviço, e lhes podem como a tiranos negar a obediencia_...» pela
simples razão de que «_não he mayor o poder nos Reys, pera condenarem
por traidores, aos que em menos cabo deste contrato, lhes faltarão com a
fidelidade prometida, que nos mesmos povos, pera lhes removerem a
obediencia coando esquecidos da obrigaçam, com que se lhe deu a
curadoria da republica, elles lhes faltão com a palavra dada, e
quebrantão o juramento de sua promessa_» (João Pinto Ribeiro,
_Usurpação_, pág. 42 v.).

Podem assim os povos negar obediência ao rei--_remove-lo_ mesmo, como
diz João Pinto Ribeiro? Podem. Mas como? Reassumindo o poder que neles
primitivamente estava ou _consistia_, usando a expressão de Velasco.

Mas esse poder não o haviam os povos transladados nos reis? Haviam. Mas
tudo foi «com pacto, e condição de os governarem, e administrarem com
justiça, e tratarem da defensão, e conservação e augmento dos proprios
Reynos». Renunciaram por ventura os povos ao poder que só eles possuiam?
Não, pois «_posto que...transferissem nos Reys seu poder, e imperio, não
foi abdicandosse totalmente delle, se não ficandolhe ao menos in habitu,
para o poderem reassumir, e exercitar in actu em alguns casos, e com
certas circunstancias_...». Em que casos então? Em todos aqueles em que
assim o peça «_a razão da sua natural conservação e defeza_», e esses
«_se hão de ent[~e]der, e praticar sómête em h[~u] de dous termos_...».

Um deles é justamente o caso em que, por não cumprir o pacto, o rei põe
em risco a conservação do reino. Foi-lhe dado o poder «_debaixo da
tacita condição de o conservar e governar justamente e sem tyrannia_», e
se é a própria conservação e defeza do reino que o rei põe em risco pela
fórma de tirania com que governa--a república não pode arriscar a sua
vida exatamente pelos meios com que se propoz perpetua-la. E então é em
nome do _direito de defeza_, do «_poder natural, concedido a todos, de
se defenderem_», que o reino póde eximir-se da sujeição ao
rei--faculdade de que nunca o povo se privou «_nem podia privar na
translação que fez_». E, então, usa do meio mais adequado «_que he
privallo do Reyno, tirando-lhe o poder que lhe deu_...» (Velasco, _op.
cit._, págs 32, 33 e 38).

Mas é a rebelião, é a sedição--tornadas por essa forma em direito? Não o
é--e é mais. Só é acto de rebelião o dirigido contra o soberano que é
justo e legítimo. Mas ser absoluto, não respeitar o pacto «_no es ser
legitimo señor_...» (Villa Real, _op. cit._, pág. 44). E d'aí resulta
«_que não he sediciozo antes licito ao Povo, resistir ao Rey tyranno, ou
que tyrannicamente governava_».

Com que fundamentos de direito? «_Por dous legitimos titulos. Hum do
principio natural, pello qual podemos cõ força, resistir á força que se
nos faz, que he o que o direito chama:_ Vim vi repellere... _Outro, de
que sempre este cazo se entendeo ficar expcetuado naquella primeira
translação, que o Povo fez de seu poder no Rey_...» (Velasco, _op.
cit._, pág. 34-5).


     É absolutamente nesse sentido que João Pinto Ribeiro justifica os
     portuguezes de se revoltarem contra o injusto govêrno dos Felipes.
     Pelos capítulos da côrte de Tomar, Felipe I obrigara-se a despachar
     sempre na língua portuguêsa, e em conselho constituido por
     portuguêses, todos os negócios do reino. Mas logo começou
     despachando contra a fórma do capitulado e é arrebatadamente que o
     jurista exclama:

     «..._e queriam que h[~u]a naçam tam honrada o nam sentisse, e o nam
     gritasse, v[~e]dose desprezada, e enganada, e que contra toda a
     razam e justiça se tratavam, e despachavão por outros os negocios,
     que por razão de seus foros, e estatutos se devião de decidir com
     ministros certos, e determinados. Maldito governo, que poem sua
     segurança em desprezo de Vassallos honrados; errada resolução do
     Rey, que despreza a lingoa daquelles, a que governa, e manda, não
     havendo mayor firmeza entre vassallos, e Rey, que fallarem a mesma
     lingoa, e saberem que o entendem, e sam entendidos delle_...» (_op.
     cit._, pág. 15).


Nesta defeza pode o povo ir até ao ponto de «_licitam[~e]te matar ao
Rey_» sempre que êste fôr tirano. Haverá, _em regra_, que esperar-se
sentença contra o rei que com justo título ocupe o reino mas fôr
«_tyranno no governo_»? É certo. Mas nem por isso nos outros casos o
meio deixa de ser lícito «_quando o Reyno de outro modo se não pode
livrar do seu jugo, e imperio_» ou «_quando de outro modo se não pode
livrar de sua tyrãnnia_».

Eis toda a teoria. E para que ela não seja reputada um desvairo,
abona-se Velasco de alguns que escrevem mesmo que matar o rei «_não
somente o pode fazer a Republica, e o Reyno, mas cada hum dos
particulares_» e clama que a mesma lição está nas doutrinas de S. Thomaz
«onde o Sancto, com Marco Tullio approva por esta cabeça, a morte que
derão ao Emperador Julio Cesar, que com tyrania occupava a República
Romana; e da mesma maneira louva o feito de Lucio Bruto, que extinguindo
ao dito Tarquino, Rey soberbo, lançou fora o titulo de Reys de Roma...»
(Velasco, _op. cit._, págs. 38 e 39; e a mesma ideia em Sousa de Macedo,
no _Lusitania liberata_, págs. 519-529).


*7.--A noção de lei fundamental nas côrtes de Lisboa de 1679 e de 1697*

Já no peristilo da época chamada do absolutismo, nas penúltimas e
últimas côrtes de Lisboa, regularmente convocadas, novamente há de
caraterisar-se a _lei fundamental_ como um limite ao poder do rei--e
dir-se-ía até que a noção dessa lei, como superior à auctoridade régia,
tomava vulto justamente na hora em que a auctoridade régia tendia para
um ilimitado exercício de todos os poderes. Seria o canto do cisne da
velha constituição da monarquia portuguesa...

Essas penúltimas côrtes de Lisboa de 1679 haviam sido convocadas por D.
Pedro II para que, no casamento de sua filha a Infanta D. Isabel com
Victor Amadeu II, Duque de Saboia, Principe de Piamonte e Rei de Chipre,
fôsse dispensado, das leis de Lamego, o parágrafo que proíbe de casar
com estrangeiro à filha do Rei que no trono suceder.

Então se definiu a natureza daquelas leis. Elas constituiam a «_ley
fundamental_». Como se caracterisava? Pelo seu fim. E era «_o fim da Ley
fundamental perpetuar a Monarchia, e Coroa destes Reynos, nos sucessores
daquelle excellente Principe D. Affonso Henriques_» (assento dos três
estados de 11 de dezembro de 1679).

Essa, a lei sôbre todas dominante. Eis por que, numa adjectivação cheia
de entusiasmo, o estado eclesiástico na sua consulta definia a Lei de
Lamego como sendo «..._a sempre firme athe agora não dispensada Ley de
Lamego que sendo o fundamento desta Monarquia, tambem he o muro da nossa
Segurança, e devia estar gravada com letras de ouro não só em marmores,
que quebrão mas em bronzes que se eternizão_...»

Diferente da lei, da ordenação geral apenas no objecto? Não. Distinta
dela na _forma_ tambem. Para estabelecer, alterar, dispensar ou derogar
uma lei fundamental carecia o rei do assentimento dos três estados do
reino ajuntados em côrtes--e daí, as palavras empregadas no decreto de
26 de novembro de 1679 que os convocava «para que juntos em Cortes,
_pello que lhe toca declarassem, e para mayor cautella dispençassem_...»
nesse casamento a lei fundamental de Lamego.

Foi dispensada a lei? Foi. Mas «_por esta vez sómente_»--e tão sómente
por esta vez o era que o estado eclesiástico pedia «a S. A. mande fazer
_hum assento de Cortes, assinado por todos os Tres Estados_, e que se
guarde na Torre do Tombo, _em que se diga a necessidade por que a Ley
das Cortes de Lamego se dispensa_ fazendo-se o assento _com taes
declaraçoens que para sempre conste que a tal Ley foi ligitima e
verdadeiramente fundada, continua e constantemente establecida, e
observada, e que daqui em diante fica como athe aqui foi sempre firme, e
valioza, e que se necessario he de novo os Tres Estados do Reyno a
ratificão, assim e da maneira que as primeiras Cortes de Lamego a
fundarão_».

Assim se fez, e lá se declara que a dita lei de Lamego ficará em toda a
sua observância e firmeza para o diante, sem que se possa fazer
argumento dessa «dispensação, _ou derogação_» para os casos futuros,
«_em quanto não intervizir o nosso consentimento_...» (vid. idêntico
texto no assento de 11 de abril de 1698).

Só depois de prestado esse consentimento é que o rei interpunha a sua
«_approvação e auctoridade Real_» e a lei ficava «_valiosa_». E para o
próprio rei ela se tornava «_inviolavel_» visto que é «_h[~u]a das
mayores obrigações dos Principes, a observação das Leys Municipaes,
principalmente as fundamentaes do Reino_ ...» (Decreto de 26 de novembro
de 1679).


*8.--A noção da lei fundamental na era pombalina. Seu objecto, sua
forma. O Principe «faz as Leis e as deroga quando bem lhe parece». Não
há contra os reis «mais recurso que o do sofrimento».*

Tão particular, tão outra a mesma noção para a teoria pombalina!

Admite ela uma _lei fundamental_, e superior à vontade do rei?
Certamente--e talvez mesmo em nenhuma época dela se apresente um
conceito tão claro, desembaraçado e perfeito. Ela será definida como «_a
base, e primeiro principio da Sociedade civil do mesmo Reyno; e contendo
por isso o mais Sagrado deposito, e o mais inviolavel Monumento da
civilidade, e do socego publico em todas as Nações, que se governão
pelos dictames da razão_...»

Não há nação que a não possua: visto que «..._a primeira, e a principal
Regra do Direito Publico de cada huma das Sociedades civis, he a Lei,
que por excellencia se chama do Estado: Porque ella he a Lei fundamental
do mesmo Estado_...» (_Ded. chron._, §§ 599.^o e 600.^o).

Caracterisa-se essa lei diversamente da lei ou ordenação geral?
Carateriza-se, sim, e ela é designada pelo jurisconsulto de Pombal com
um rigor inexcedivel, no que toca o _objecto_ e _forma_ que lhe são
próprias. Distingue-se de todas as outras essa primeira lei visto ser
ela que «_constitue, e determina a forma do seu Governo: Ella regula a
maneira de chamar o Monarcha, ou seja por Eleição, ou seja por
Successão; e a forma em que deve ser governado o Reyno, ou regida a
Republica. Tal era em Roma a_ Lei Real; _tal em França a_ Lei Salica;
_tal em Alemanha a_ Bulla de Ouro; _em Portugal as_ Leis de Lamego; _em
Inglaterra a_ Carta Magna; _em Polonia as_ Pacta Conventa; _em Curlandia
as_ Pacta Subjectionis; _em Dinamarca a_ Lei Regia; _em Hollanda a_
União de Utrech, etc.» (De Real, _Science du gouvernement_, transcrito
na _Deducção_, § 600.^o).

Esses, os intuitos com que se estabelece a lei fundamental. Constituida
a monarquia portuguesa, ao definir em Lamego aquela lei, D. Afonso
Henriques só «_quiz por aquelle legitimo modo precaver todas as futuras
discordias; tanto sobre a forma do Governo Monarchico, que estava
exercitando, como sobre a forma da successão do Reyno_», e, então, «para
os ditos importantissimos efeitos» estabeleceu «_huma Lei Fundamental,
firme, perpetua, e tal, que nem ainda os seus Regios Successores
pudessem alteralla_...»

E neste passo se consigna a dissimilhança _formal_ entre _a lei
fundamental_ e as leis ou ordenações gerais. Aquela _é estabelecida por
forma que «no tempo futuro_ se evitassem duvidas; e _se não pudesse
altercar, nem pelos Senhores Reys Successores sem consentimento dos
Póvos; nem pelos Póvos, sem Resolução dos Senhores Reys, o que de commum
acordo dos Senhores Reys, e Póvos se tinha estabelecido: Porque esta he
a natureza das Leis fundamentaes, e que as faz irrevogaveis na forma
assim referida_...» (_Deducção_, § 677.^o).

Essa lei, só essa, domina a auctoridade real e constitue limite ao seu
pleno poder. Não promanando exclusivamente do rei--ao rei se impõe.
Assim, «_por mais Augusto, e independente que seja o Poder dos Reys, não
pode com tudo extender-se a derogar a Lei Fundamental do Reyno_...»

E, sugestivo, trasladando de De Real o que de melhor nele se contêm, o
auctor da _Deducção_ repetia que «_por mais augusto que seja o Poder dos
Reys, só não he com tudo superior à Lei Fundamental do Estado_. São
Juizes Soberanos das riquezas, e da fortuna dos seus Vassalos;
dispensadores da Justiça, e distribuidores das Mercês; mas _por isso não
devem observar menos huma lei primitiva, á qual são devedores de suas
Coroas. As Leis Fundamentaes do Estado precederão a grandeza do
Principe, e a devem seguir depois de acabar. Não he menos absoluto no
exercicio do Poder, que estas Leis lhe dão, por não poder mudallas. He
feliz esta impotencia, que embaraça fazer tão grande mal_...» (De Real,
_op. cit_, t. IV, cap. 2.^o, pág. 130, cit. na _Deducção_, § 602.^o).

Dir-se-ía que nunca o poder régio fôra tão severamente delimitado, nem
os vassalos tão bem defendidos contra o rei que violasse a lei
fundamental. E, todavia, nunca, como com a doutrina pombalina, eles
estiveram tão desamparados.

Repare-se primeiro que, alêm do limite que na lei fundamental se
continha à auctoridade régia--nenhum outro a detinha. Diluida a
lembrança das _côrtes_, o rei desembaraçara-se das limitações dela
provindas: e são uma verdadeira síntese política os trechos da
_Deducção_ em que Pombal faz negar que as côrtes fôssem um
estabelecimento constitucional de que se instruia a vontade dos reis,
para afirmar redondamente que entre nós sempre se praticou um govêrno
monarquico puro isto é, «_aquele, em que o Supremo Poder reside na
pessoa de hum só Homem: O qual_ (Homem) ainda que se deve conduzir pela
razão, _não reconhece_ com tudo _outro Superior (no Temporal) que não
seja o mesmo Deus:_ O qual (Homem) deputa as Pessoas, que lhe parece,
mais proprias para exercitarem nos differentes Ministerios do Governo:
_E o qual_ (Homem finalmente) _faz as Leis e as deroga, quando bem lhe
parece_...» (_Deducção_, § 604.^o).

Da mesma forma, pela razão de que _a Magestade do rei «não admitte
igual, nem Superior, que possão limitar o seu pleno Poder_...» (§
605.^o) já não prevalecem as proíbições que se guardavam nos foros e
velhas graças, liberdades, franquezas, e costumes e estilos, por
antiquissimos que fôssem e invioláveis se reputassem. Todos, a talante
do rei, podiam ser derogados. Daí a _Deducção_ dizer que «_O Axioma de
que tudo o que o Principe determina tem o vigor de Lei... a respeito das
Leis, ou Edictos Geraes... tem toda a sua força...; e aos quaes se não
pode duvidar a observancia sem se cometer sacrilegio_...» (_Ded._ §
670.^o).

E, verdadeiramente, quanto à própria _lei fundamental_, se é certo que a
auctoridade régia não devia contra ela exercitar-se--nenhum recurso
havia contra o rei se acaso êle a transgredisse. Todos os recursos
apontados pelos teóricos da Restauração, os Velasco, Sousa de Macedo,
Villa Real e Pinto Ribeiro, esses recursos de _desobedecer ao rei_, de
_remover o rei_, de _matar o rei_, são para o jurisconsulto do alto
Marquez resultado da «_horrorosa seita_», da «_falsa, e detestavel
seita_» dos _Monarchomacos_ ou _republicanos_ e dos «_Jezuitas seus
sequazes_», obra damninha dos «_espiritos extravagantes_ de alguns
Homens daquelles, _que se procurão fazer célebres no Mundo com invenções
exquisitas, sem repararem nas consequencias delas_...» (_Deducção_, §
633.^o).

Para o jurisconsulto de Pombal, o próprio Velasco não passava de um
«_Doutor sem livros; porque não tinha outros, senão... os Livros dos
Authores da_ Companhia _denominada_ de Jesus, _ou os dos seus Sequazes_»
(_Deducção_, § 588.^o), e, se é certo que foi Velasco quem as expôs--as
suas doutrinas são simplesmente «_falsas e reprovadas_», «_absurdas_»,
«_igualmente disparadas; igualmente infames; igualmente contrarias á sã
e Catholica Doutrina; igualmente destructivas de toda a união Christã, e
de toda a Sociedade Civil_»;--e só fazem prova, afinal, de uma
«_crassissima ignorancia de Direito_».

Mas não. Velasco, «_hum lente Cathedratico da Universidade de Coimbra_»
não pode ter comprometido o seu nome a defender com a «_abominada
seita_» dos Jesuitas «_que podem os Reynos, e Póvos, privar aos Reys
intruzos, e tyrannos; negando-lhes a obediencia_...».

Para o provar, Pombal reune em Lisboa seis lentes da Universidade a quem
entrega um exemplar da _Justa Aclamação_ de Velasco, e encarrega de
averiguar se o volume foi realmente escrito pelo insigne jurisconsulto.
E, daí a tempo, êles lavram um assento declarando que o livro de
Velasco--a quem as côrtes de Lisboa de 1641 haviam incumbido de o
escrever, e por quem fôra mandado publicar há cento e vinte e três
anos--«_não podia de nenhuma sorte ser composto pelo mesmo author_», e
que era por isso loucura acreditar-se tivesse sido êle o auctor daquele
«_informe, absurdo, e ignorante livro_» <f>(_Ded._, §§ 655.^o-658.^o). E,
declarado jesuítico o livro de Velasco, é o momento de a _Deducção_ com
outros assentar que «_nunca foi licito aos Vassallos tomarem armas para
resistirem aos seus Reys, nem accusarem-nos de tyrannos, e violentos
para serem depostos_».

Com que razões se informa a _Deducção_ para assim resguardar tanto o
poder real? Ora com a auctoridade do Velho Testamento, abonando-se na
frase do profeta Samuel quando disse que «_não havia contra os mesmos
Reys mais recurso, que o do soffrimento; porque Deos não ouviria nunca
os incompetentes clamores, com que o Povo accusasse ao seu proprio
Rey_», ora servindo-se de S. Tomaz quando este afirmava que o Principe
ficava «_izento da Lei, porque ninguem poderia julgallo no caso de obrar
contra a Lei» visto como «o Rey não tem Homem algum, que possa julgar OS
seus factos_...» (§§ 658.^o e 609.^o).

É a apoteose ao poder independente dos reis, é a época do
absolutismo--aqui e em todo o velho continente. É «a moda», dirá daqui a
pouco Paschoal de Mello referindo-se às excessivas liberdades reclamadas
pelos revolucionários, deles dizendo que «_o vicio só está no
excesso_...».

É a apoteose ao poder absoluto, a doutrina de Pombal. É a moda! E o
vício foi justamente esse excesso.


*9.--Era de crise: o conflito entre nós. Paschoal de Mello e Antonio
Ribeiro dos Santos como figuras representativas das ideias monarquicas e
das ideias democráticas. O conceito de leis fundamentaes. Sua fórma e
objecto. 1820--o constitucionalismo. Conclusões.*

Contra êste estado de espíritos e para dissolução do sistêma político
que levara a _funcção régia_ ao mais imoderado e abusivo exercício
criando no rei ou atribuindo ao rei o desempenho normal e _independente_
de todas as competências até aí distribuidas pelas várias instituições
políticas da monarquia, congestionando o _oficio de rei_ com essa
absorção de poderes--anuncia-se a éra da revolução.

Mas não devo avançar por ora....

Por ora é a crise ainda de transição e ela está definida nessa
formidavel e esquecida sabatina travada entre dois dos nossos maiores
engenhos do século XVIII a propósito de _O novo codigo de direito
público de Portugal_, que um deles--Paschoal de Mello--redigia, e
outro--Antonio Ribeiro dos Santos--anotava censurando. E para a
posteridade ficaram face a face, nessa disputa famosa, a teoria do poder
absoluto e, em germen, a da monarquia representativa.

Para um e outro é igual o significado da lei fundamental. Ela é uma
«_convenção ou contracto entre o povo e o Principe_»--e em um e outro
pela sua _forma_ a noção é similhante: a lei fundamental é uma lei que
egualmente se impõe ao Principe e aos povos, para se alterar
«_requerendo por consequencia o consentimento e vontade de ambos_».

Mas divergem ao definir o seu fim. Para Paschoal de Mello o defensor
vigoroso do poder _independente_ dos reis, lei ou leis fundamentais, que
signifiquem ou sejam prova dum limite ao seu poder, são apenas as leis
de Lamego, e as leis de 11 de dezembro de 1679 e de 12 de abril de 1698
que dispensaram e derogaram uns dos seus parágrafos. E, assim, todas
eram «_sobre o unico ponto da sucessão_».

Outras não havia, nem outros limites portanto, sendo certo que as leis
acima referidas eram as próprias que «_suppoem e confirmão o poder dos
Reis livre e independente sem modificação, ou restricção alguma_».

Restricções só podiam constar das leis fundamentais e «_nem em Portugal
ha lei alguma que limite o poder do Rei_», nem «_a respeito da
soberania, poder e independencia do Rei nunca se fizerão, nem apparecem
leis, ou constituições feitas pela nação_...». Por isso, fortemente
afirmava Paschoal de Mello: «_Não conheço na Europa civilizada monarchia
mais absoluta e independente do que Portugal_» (_Resposta cit._, págs.
64, 85 e 87 nas _Notas cit._).

Em Ribeiro dos Santos, leis fundamentais e primordiais do Estado, as
chamadas «_leis do Reino_», que êle claramente contrapunha às «_leis do
Rei_», eram todas as que caraterisavam a «_forma e constituição da
monarchia_».


     Essas, as leis superiores, e que deviam «pôr-se em maior luz». E
     porque Paschoal de Mello houvesse escrito não ser necessário que se
     exprimisse «a differença entre estas leis e as outras», logo
     Ribeiro dos Santos reclama que, ao contrário, «cumpre fixar
     exactamente _a diferença entre as leis fundamentais e as outras;
     porque sendo ellas por sua origem, por sua auctoridade, e por seus
     mesmos effeitos as mais sagradas, universaes e inviolaveis de todo
     o Estado, será muito necessario, que se assignale e distinga
     claramente o seu character e natureza; e que se conheça bem a sua
     força, extensão e soberania, para que se entenda o respeito
     sagrado, que lhes deve o povo, e o mesmo Principe, e se não attente
     nada contra ellas sem o mutuo consentimento de ambos_»... (págs.
     9-10).


E como tais reputava não apenas as _leis fundamentais escritas_, tais
como as de Lamego, sôbre a natureza do govêrno e ordem de sucessão da
Coroa, a de 23 de dezembro de 1674 sôbre tutela dos principes menores e
a regência do reino, e a de 12 de abril de 1698 sôbre a interpretação ou
derogação dum parágrafo daquelas leis primeiras, mas tambem certas _leis
fundamentais não escriptas, ou tradicionaes, «que não são menos
sagradas, que as outras_» e deviam constar dos «_costumes geraes e
notorios... introduzidos de tempo immemorial por consentimento tacito
dos seus Principes, e dos estados do reino, e confirmados por uso
constante e prática de acções publicas e reiteradas; que são aquellas, a
que os nossos Reis costumão muitas vezes recorrer em suas leis e
testamentos, dando-lhes o titulo de costume e estilo destes reinos_...».

Ribeiro dos Santos não as enumera? É certo. Todavia, não é aventurado
crer que como tais reputa as relativas à natureza do sumo império e ao
exercício dos direitos a êle referentes, já a sucessão do poder supremo,
já aos privilégios do Príncipe, já aos direitos particulares dos povos,
ou sejam os seus direitos e foros, franquezas e liberdades, privilégios
e bons usos ou costumes, já a natureza e constituição, direitos,
privilégios e deveres das _ordens_, já emfim à natureza e autoridade das
_côrtes_. Estas eram as que fixavam a «_constituição fundamental_»--e ao
rei tanto como aos povos se impunham.

Podia acaso o rei viola-las ordenando contra a constituição? Justamente
temendo-o, Ribeiro dos Santos reclamava que se determinasse «_a força e
effeitos destas franquezas e liberdades nacionaes_», e quais «_os meios
legitimos por que os povos devem representar ao seu Principe, e fazer
valer perante elles estes foros e liberdades_» (_Notas_, págs. 8, 9, e
11-24). Mas tão heréticas reputava Paschoal de Mello estas afirmações
que, depois de a uma e uma haver negado o caracter de fundamentais às
leis que o adversário enumerava, concluia no auje da desconfiança: «_se
eu me não engano, o censor ou quer fundar em Portugal uma monarchia
nova, e uma nova forma de governo, ou quer temperar e accomodar a actual
aos seus desejos e filosofia_...» (_Resposta cit._, pág. 84).


Mas Ribeiro dos Santos fôra mais longe. Segregando habilmente na sua
censura os princípios que professava, disséra que, se porventura se não
especificassem essas leis constitucionais, «_ficaria a nação privada de
seus direitos primordiaes ou adquiridos, e dos meios competentes para os
poder representar, ou ignorante de quaes elles sejão, e de como os deva
requerer ante o throno de seus Principes_». E, com todo o vocabulário de
constitucional acrescentava que «_quando uma nação chega a este estado,
o que se segue pelo commum, ou é confusão e desordem... ou uma servidão
e abatimento total, em que os antigos costumes se enfraquecem e
desfigurão, em que se extingue o espirito e character nacional, e em que
se estanca a nascente de todas as virtudes publicas, e se perde a força
e energia das acções varonis e patrioticas_...» (pág. 22).

A isto Paschoal de Mello, tão desmarcada lhe parece a proposição, apenas
responde que _há princípios_, há doutrinas, «_cuja lembrança só é capaz
de abalar o throno de nossos Reis pelos seus fundamentos; e
principalmente neste seculo, em que a mania geral é a liberdade dos
povos_».

Não cuidemos mais: 1820 está próximo e vai inaugurar-se o
constitucionalismo.


Poderia perguntar-se, emfim, se entre nós o regimen dito absoluto teve
realmente leis constitucionais.

Decido-me pela afirmativa, mas cuido que ninguem a ficará interpretando
no sentido de querer encontrar para essas leis um texto _escrito,
solemnemente redigido, e único_, onde se contivesse, como nas
constituições modernas, a organização dos poderes públicos, e onde se
declarassem e garantissem os direítos individuais. Debalde se
procuraria, sem dúvida, um texto análogo, visto que esse conceito de
constituição só aparece com os revolucionários de 89 e com o movimento
do constitucionalismo--precisamente contra o regimen político anterior.

Mas, colocado em ponto de vista diverso da teoria do constitucionalismo,
sem dúvida se encontraria que, durante todo esse largo decurso
histórico, a nação teve «caracteres e modo de ser», que
_constitucionalmente_ a definiram--carateres e modo de ser que se
fixaram já em regras de direito escrito, já em numerosas normas
tradicionais, que, por motivos eminentemente políticos, nem os povos nem
os Principes podiam por si sós violar, e das quais algumas, de facto,
por largos séculos rigorosamente _invioladas_ se conservaram.

Justamente por isso com escrupulosa probidade podia o manifesto da
revolução de 1820 dizer ou pretender que o movimento encetado se dirigia
a restaurar simplesmente a antiga _constituição fundamental_ da
monarquia.

Houve a noção de _lei inconstitucional_? Afirmo-o ainda--e no decurso do
meu estudo destaquei quanto soube esse conceito de lei que infringia o
_pacto_ ou as leis fundamentais. Foi sempre _gracioso_ o recurso contra
ela? Assim o creio, porque a verdade é que na tradição do nosso direito
constitucional não persistiram as ideias dos doutores jesuitas que,
contra as leis que ofendessem o _pacto_, preconisavam a desobediência ao
rei, a _remoção_ do rei--o regicídio até.




CAPÍTULO II

A MONARQUIA CONSTITUCIONAL.

LEIS CONTITUCIONAIS E LEIS INCONSTITUCIONAIS


*10.--A revolução francesa e o movimento constitucional no continente
europeo.*

A sciência política de que derivou o movimento constitucional em França
tem hoje determinadas as suas origens.

Ela informou-se das criações de Montesquieu na contemplação das
instituições inglesas--_hanc prolem sine matre creatam_--e de todo um
doutrinarismo filosófico que, importante já nos séculos XVI e XVII, ía
no século XVIII constituir a escola do _direito natural_ e do _direito
das gentes_. E são os seus princípios que, modificados, e depois
enormemente desenvolvidos, se encontram em Rousseau, sob o dupla noção
famosa do _estado da natureza_ e do _contracto social_, donde se podem
considerar derivados os mais racicos princípios da revolução francesa.


     Estes princípios não eram novos, decerto, se os quizer reduzir ao
     mínimo que êles significam e comportam--_e se quizer abstraír da
     diferente intenção política que visavam_. Ao saudar em Suarez um
     espírito maravilhoso no século XVI, vagamente o apresentei como
     remodelando a sciência política do seu tempo. Ele opunha, às leis
     de revelação divina, leis naturais de caracter racional e humano, e
     são essas, provindas da vontade dos individuos quando se constituem
     em comunidade, que fazem a atribuição do poder político, até aí não
     conferido a quem quer que fôsse, com exclusão dos mais, visto como,
     nascidos todos os indivíduos iguais, não havia nenhum mais ou menos
     elevado: «_omnes enim homines natura fecit aequales, nec est ab
     ipsa assignatum discrimen quare hic inferior, ille superior
     existat_». Por quê? Por que «_nemini enim dedit natura supra aliam
     potestatem. Qua propter solum ipsa communitas humana seu hominum
     congregatio hanc a natura accepit potestatem_».

     É uma lei de revelação divina a que cria o poder e o torna
     obedecido? Não; é uma lei natural, oriunda do geral assentimento
     para que a autoridade se estabeleça pelas necessidades da
     inevitável associação: «_ita ut non sit in hominum potestate ita
     congregari et impedire hanc potestatem. Unde si fingamus homines
     utumque velle, scilicet, ita congregari velut sub conditione, nt
     non manerent subiecti huic, esset repugnantia et ideo nihil
     efficerent_» (_De legibus_, lib. III, cap. II, n.^{os} 3 e 4).

     Daqui a Hugo Grotius é um passo--largo talvez--e, daqui, mais
     facilmente se atinge Rousseau.


Dessas noções derivaram quási todos os princípios que modificaram as
instituições políticas. Á magestade ou soberania do Rei, os princípios
da revolução hão de opôr a _soberania nacional_, residente no corpo da
sociedade visto que, sendo a autoridade pública conformada à custa dos
sacrifícios que cada um fez, colaborando no contrato social, ao
demitir-se da plena independência que gosáva--só na universalidade dos
indivíduos ela pode consistir e permanecer.

Todavia, os indivíduos não haviam renunciado em absoluto, à sua inteira
liberdade. A necessidade do contrato social apenas exigiu deles os
sacrifícios rigorosamente indispensáveis à formação do Estado e ao
exercício da autoridade pública: conservaram, decerto, e prevalecendo
sobre a alienação feita, alguns direitos ainda, que eles poderiam opôr
em nome da sua liberdade não inteiramente afectada. Esse feixe de
direitos que limitavam a actividade do Estado constituiam assim os
chamados _direitos do indivíduo_, seus _direitos inviolaveis_, que a
revolução irá opôr apaixonadamente ao direito do Principe.

Mas há quanto tempo, comtudo, os não exercitavam os indivíduos? Embora!
Pelo facto do seu não exercício não se entende que a êles
renunciaram--porque não podiam renunciar.

A revolução é necessariamente individualista se, aos poderes politicos
do imperante, ela contrapõe o indivíduo, considerado no corpo politico
da nação, gosando ou devendo gosar, em direitos atribuidos, _o ávo de
soberania_ que, em globo, só os indivíduos detinham.

Direitos esses, direitos novos que só agora pretendiam? Não. Direitos
que noutros tempos haviam exercitado, e de que, pelo decorrer dos
tempos, e no esplendor do engrandecimento da funcção régia, os reis
haviam desapossado os povos.

Assim, o movimento agora iniciado não era uma _revolução_ contra o rei:
era uma _restituição_ aos vassalos. Ao cabo de porfiadas lutas, o corpo
político da nação readquiria os direitos que haviam caído no
esquecimento, reduzindo o poder régio à sua primítiva função.

Mudava-se a forma política da nação? Não--embora esta, afirmando a sua
vontade, o podesse fazer certamente. Ia então _depôr-se_ o rei? Não. Iam
_opôr-se_ ao rei os direitos do indivíduo, e porque o desprêso dêsses
inviolaveis direitos só se devera ao facto de o rei haver cumulado nas
suas mãos todos os _poderes_--volviam-se os olhos para a constituição
inglesa e, mais do que lá se continha, se reclamava a separação deles,
de sorte que nunca o soberano podesse, no exercício dum poder e no abuso
doutro, preteri-los ou suprimi-los mesmo. E justamente porque a crise, a
tormenta, todos os males emfim do corpo social, só haviam provindo do
esquecimento dêsses direitos naturais do cidadão, havia agora que
readquiri-los e garanti-los. Uma _revolução_, portanto? Não. Uma
_restauração_ apenas. E é assim que, entre os revolucionários de 1789,
se sauda com entusiasmo a velha constituição política da França, e se
conclama que é à primitiva era de liberdades que se regressa, depois de
ela ter sido funestamente interrompida pelo abuso dos monarcas
absolutos, unindo assim nessa hora por um elo de ouro, à tradição
antiga, a restauração agora feita dos direitos individuais.

E para que êstes não mais fossem postergados, havia que enumerar e
consagrar solemnemente esses direitos, essas liberdades, num texto único
e escrito, compondo uma equilibrada obra de perfeição onde para todo o
sempre fôsse garantido o poder do Principe, é certo--mas especialmente,
os direitos dos cidadãos. São as constituições, é o contitucionalismo...


     Esmein, _Éléments de droit constitutionnel_, 1.^o fasc.; Duguit,
     _Traité de droit constitutionnel_, t. I, §§ 63 e seg.; II, §§ 93 e
     seg.; Boutmy, nos _Études de droit constitutionnel_; Janet,
     _Histoire de la science politique_, t. II; Dr. Marnoco e Sousa,
     _Direito politico_, págs. 1-81; Dr. Rocha Saraiva, _Construcção
     jurídica do estado_, II, pág. 55 e seg., e nota a pág. 57.


*11.--O movimento constitucional entre nós O significado de
Constituição*

Assim tambem em Portugal.

Os documentos e autores da época iniciada em 1820 arredam pertinazmente
a acusação de visarem uma mudança de regimen, e protestam que na forma
de govêrno que exercitem, a mesma religião persistirá, o mesmo amor ao
trono, os mesmos direitos da magestade, e que se segurariam igualmente,
indefectivelmente, os mesmos direitos do indivíduo à propriedade, e às
suas crenças e opiniões, por via das quais jámais seriam incomodados.

O mesmo--o mesmo em tudo? A que vinha então a liberdade, que os
manifestos e proclamações diziam já desfraldada desde o Minho ao Tejo?

É que a liberdade não desabrochava contra o regimen, nem contra o rei,
que continuava a ser «o mais generoso e amável dos soberanos»: ela ía
apenas iluminar o quadro das nossas instituições antigas, e consumir a
lembrança dos opressivos governadores do reino.

Voltemos a nossos maiores!--é o grito revolucionário. O _Manifesto_ da
junta provisional do supremo govêrno do reino ainda hoje clama que
nunca, como nesses tempos, «a religião, o throno e a patria receberam
serviços tão importantes, nunca adquiriram, nem maior lustre; nem mais
solida grandeza, _e todos estes bens dimanavam perennemente da
constituição do estado, porque ella sustentava em perfeito equilibrio, e
na mais concertada harmonia, os direitos do soberano e dos vassallos_,
fazendo da nação e do seu chefe uma só familia, em que todos trabalhavam
para a felicidade geral».

A mudança que íam operar não era assim a fantasia de sonhar para alêm:
era a segurança de melhorar, do que já se conhecera, aquilo que se
estimára, visto que, como dizia o _Manifesto_ dirigido às potências, não
eram «os falsos principios de um philosophismo absurdo e desorganisador
das sociedades; não era o amor de uma liberdade illimitada, e
inconciavel com a verdadeira felicidade de homem» que os conduziam em
seus patrióticos movimentos. E, justamente por isso, em tudo que
intentavam, haviam de permanecer inalteráveis _as partes estáveis da
monarquia_.

E exprimem então: «_O que hoje, pois, querem e desejam, não é uma
innovação, é a restituição de suas antigas e saudaveis instituições,
corrigidas e applicadas segundo as luzes do seculo e as circumstancias
politicas do mundo civilizado; é a restituição dos inalienaveis direitos
que a natureza lhes concedeu, como concede a todos os povos; que os seus
maiores constantemente exercitaram e zelaram, e de que sómente ha um
seculo foram privados, ou pelo errado systema do governo, ou pelas
falsas doutrinas com que os vis aduladores dos principes confundiram as
verdadeiras e sãs noções do direito publico_...» (_Manifesto da nação
portuguesa aos soberanos e povos da Europa_, nos _Documentos para a
historia das côrtes geraes_, I, pág. 124).

Na mudança desejada, portanto, a nação «_não quer destruir, quer
conservar_». Tudo era conservar apenas? Não: era reconquistar tambem. O
quê? Os direitos e liberdades do indivíduo «gravados por Deus no coração
dos homens», que o próprio absolutismo não conseguira derogar: apenas
tornára «_descontinuado_» o seu uso.

Agora revertia-se, e as Proclamações bradavam: «_As cortes e a
constituição não são cousa nova n'estes reinos: são os nossos direitos e
os de nossos paes_...» (_Documentos_, I, pág. 31).

Oh! o problema ficava bem simples! Para resgatar todos os males
sofridos, todas as angustias padecidas, bastava reabrir de par em par o
santuário da constituição antiga. «_Tenhamos, pois, essa constituição, e
tornaremos a ser venturosos...!_» (_Manifesto aos portuguezes_, nos
_Documentos_, I, pág. 9).


Tiveram, de certo, uma constituição--mas não foi a antiga, nem cousa que
se lhe assemelhasse, pois que, aos deputados elegendos as instruções de
22 de novembro de 1820 determinavam que lhes fôssem conferidos poderes
para organizarem a constituição política da monarquia «_tomando por
bases fundamentaes as da constituição da monarchia hespanhola, com as
declarações e modificações que forem apropriadas ás differentes
circumstancias d'estes reinos, comtanto, porém, que estas modificações
ou alterações não sejam menos liberaes_...».

E nunca o foram, deve confessar-se. As _Bases da Constituição_
promulgadas em 10 de março de 1821 acusam o mesmo espírito e texto da
que fôra aclamada em Cadiz--que derivára do espírito e texto da
_Declaração dos direitos do homem_ e da constituição francesa de 1791.
Tal como nessas, _a constituição_ era definida como sendo o _conjunto de
principios mais adequados para assegurar os direitos individuaes do
cidadão e estabelecer a organização e limite dos poderes publicos do
estado_. Implícito ou explicito, é esse o conceito que domina a
_Constituição_ de 22, a _Carta_ de 26, a _Constituição_ de 38--e no
doutrinarismo dos seus autores virá informar ainda a _Constituição_
actual.


*12.--O problema da inconstitucionalidade das leis perante a
Constituição de 1822, a Carta e a Constituição de 1838. Um caso curioso
da história política portuguesa.*

O problema da inconstitucionalidade das leis coloca-se perfeitamente à
vontade em face das Constituições que teve a monarquia constitucional
porque todas elas admitiram um _poder constituinte_ diverso do _poder
legislativo ordinário_.

Possuiram nesse caso a noção de lei inconstitucional? De certo, e
prescrevem-se especiais cuidados contra a confecção dessas leis.

É assim que, pela própria letra da _Constituição_ de 1822, art. 58.^o,
aos deputados eleitos deviam ser outorgados amplos poderes para que,
reunidos em Côrtes podessem, como representantes da nação, fazer tudo o
que fôr conducente ao bem geral d'ella, e cumprir suas funcções «_na
conformidade e dentro dos limites que a Constituição prescreve, sem que
possam derogar nem alterar nenhum de seus artigos_...». Eleitos,
legitimadas as suas procurações, o art. 78.^o os compelia a jurar que
cumpririam bem e fielmente as obrigações de Deputado em Côrtes, «_na
conformidade da mesma Constituição_».

E, se no regimen da _Carta_ não era preceito constitucional, era dos
decretos de 7 de agosto de 1826, 3 de junho de 1884 e 4 de junho de 1836
o preceito de que, as procurações entregues aos deputados eleitos, os
deviam habilitar com todos os poderes para cumprirem as suas
funções--mas «_na conformidade e dentro dos limites que prescreve a
carta constitucional, dada e decretada pelo senhor rei D. Pedro IV em 29
de abril de 1826, sem que possam derogar ou alterar algum dos seus
artigos_», e os eleitores se obrigariam a ter por válido não tudo o que
os deputados fizessem, mas só o que fizessem--_dentro dos referidos
limites_.

Dir-se-ia que, feita pelo parlamento uma lei inconstitucional, os
cidadãos estavam desobrigados de lhe obedecer, visto que só se haviam
comprometido a ter por válido o que os deputados naqueles precisos
termos fizessem--tanto mais que a própria _Carta_ afirmava (art. 145.^o,
§ 1.^o) que nenhum cidadão podia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma cousa senão em virtude da lei?

Não era a êles, todavia, que as Constituições confiavam a sua guarda:
era às próprias Côrtes (Const. de 1822, art. 102.^o n.^o II; Carta, art.
15.^o, § 7.^o; Const. de 1838, art. 37.^o, n.^o II) pois que até
expressamente (Const. de 1822, art. 118.^o, n.^o IV; Carta, art. 139.^o;
Const. de 1838, art. 38.^o) lhes impunham examinar, no princípio das
suas sessões, «_se a constituição politica do reino tem sido exactamente
observada, para prover como fôr justo_». Mas esta mesma disposição era
geralmente entendida como visando uma _fiscalisação_ sôbre os actos que
o poder executivo praticara no interregno parlamentar--e não como uma
vigilância das côrtes ácêrca da genuinidade constitucional das leis que
elas próprias haviam elaborado (Prof. Dr. Arthur Montenegro, em _O
Direito_, ano 32, 1900, n.^o 7, pág. 99 e seg.).

Tornada a providência legislativa em decreto das côrtes gerais, algum
recurso haveria contra êle--se fosse inconstitucional?

Fôra mister que, nesse intuito, o rei lhe suspendesse a sancção, e isso
lhe era lícito quando entendesse «_que ha razões para a lei dever
supprimir-se ou alterar-se_» (Const. de 1822, art. 110.^o), ou lha
recusasse sem sequer expôr os motivos (Carta, artt. 57.^o e 58.^o). A
atribuìção desaparece na Constituição de 1838, e dir-se-á que a
suspensão ou recusa de sancção nunca entre nós foi usada como meio
preventivo contra as leis inconstitucionaes? Elas nunca foram meio
_normal_, é certo, mas--circunstância verdadeiramente curiosa e referida
por um único escriptor português--foi durante a sua elaboração, vigente
_provisoriamente_ a Constituìção de 1822, que a Rainha D. Maria II
suspendeu a sua sancção a um decreto do Congresso, flagrantemente
inconstitucional.

Cuido ser único o caso na história da nossa vida politica durante o
constitucionalismo, e não é sem scismar ou sem sorrir que se vê
suspendendo a sancção a uma lei que cuida inconstitucional o soberano em
cuja vida a Constituìção foi mais frágil--e que se vê o caso passado com
o ministério sempre reputado como o mais requintadamente liberal.

Á Rainha fôra apresentado um decreto do Congresso Constituinte de 24 de
agosto de 1837, pelo qual os poderes extraordinários e discrecionários
concedidos e prorogados ao govêrno pelas leis de 14 de julho e de 13 de
agosto do mesmo ano eram interpretados no sentido de êle se considerar
«_authorisado para demittir sem processo nem sentença os officiaes do
exercito de qualquer graduação e os juizes inamoviveis, que tomaram ou
vierem a tomar parte na rebellião_». Não constituia, evidentemente, um
caso duvidoso de inconstitucionalidade--e assim o entendia a soberana
que, em 4 de outubro de 1837, mandava devolver os autógrafos
respectivos, acompanhando-os das seguintes observações, que, não
constituindo um primor gramatical, fazem todavia prova da melhor
intenção:


     «O projecto de lei que se offerece á minha real sancção, tendo sido
     apresentado em 28 de agosto, e havendo eu n'este intervallo estado
     impedida, por grande molestia, de tomar conhecimento dos negocios
     publicos, é fóra de duvida que os dias d'este impedimento não devem
     ser contados nos trinta, que o artigo 111.^o da Constituição
     estabelece, e por conseguinte ainda estou dentro do prazo que a
     mesma Constituição e o artigo 111.^o me concedeu para meditar sobre
     objecto tão importante como a sancção de uma lei.

     _Este projecto de lei destruiria, se fosse sanccionado, os
     principios estabelecidos na Constituição e nas leis organicas em
     perfeito vigor, e que em todos os tempos devem ser respeitados.

     Se em casos extraordinarios se precisam remedios extraordinarios,
     esses remedios não devem estender a sua influencia além do
     rigorosamente preciso para remediar esses casos.

     A influencia da lei actual, como exemplo de uma violação das
     garantias da Constituição se estenderia a todas as idades. As
     circumstancias d'aquelle momento eram justamente as mais improprias
     para a sancção de medidas d'esta natureza, porque davam á lei o
     caracter de uma sentença e não d'uma lei!

     Sendo eu a primeira guarda das garantias individuaes, consagradas
     na Constituição e nas leis organicas do Estado, as quaes garantias
     são para todos os portuguezes, e para todos os tempos, repugnava ao
     meu coração acceder a uma lei, que me parece oppor-se a ellas e
     estabelecer um precedente de terrivel influencia_. As côrtes tinham
     já recebido provas de que podiam repousar sobre a lealdade e
     vigilancia do meu governo, no que trata a conferir ou a retirar as
     comissões, com que o governo reveste os agentes necessários á sua
     acção; e esta faculdade, junta a outras, com que as côrtes já
     tinham armado o mesmo governo, tornava escusada a que lhe era
     conferida pela presente lei.

     Os factos acabam de justificar este meu pensamento: o país está
     pacificado. Como meio de obter este fim, mais que claro, já não é
     necessária a lei; como meio de justiça, tambem a sua nenhuma
     utilidade é manifesta, á vista da maneira por que terminou a lucta,
     por meio de uma convenção que o meu governo deve religiosamente
     executar, e na qual está reconhecido pelos mesmos insurgentes ao
     governo o direito de não conservar aos seus chefes os postos
     legalmente adquiridos.--Rainha.--_Palacio das Necessidades, 30 de
     setembro de 1837_». (Cf. Clemente José dos Santos, _Estatisticas e
     biografias parlamentares portuguezas_, vol. I, 1.^a parte, págs. 74
     e seg.).


O caso é excepção--e prova assim que não foi a recusa ou suspensão da
sancção um meio preventivo _normal_? É certo. Mas nem por isso menos
devia ser destacado neste estudo de origens que pretendo estabelecer.


Sanccionada e publicada a lei, algum recurso contra ela havia, se fosse
inconstitucional?

Havia, visto que as Constituições a todos os cidadãos reconheciam o
direito de «_expor qualquer infracção da constituição_», requerendo
perante a competente autoridade a efectiva responsabilidade dos
infractores (Const. de 1822, art. 17.^o; Carta, art. 145.^o § 28.^o;
Const. de 1838, art. 15.^o).

Mas não passava de um recurso gracioso, a que o parlamento decerto
ficaria insensivel, tanto mais que ninguem saberia como pedir-lhe nem
como tomar-lhe responsabilidades pela infracção que cometera, se a
doutrina o reputava a salvo delas no exercício da funcção legislativa.

Poderiam os juizes recusar-se a aplicar leis inconstitucionaes?

Os juizes tinham por missão aplicar a lei, e como a Constituição
determinava um processo particular de revisão constitucional, era certo
que a lei ordinária tinha que ser conforme à Constituição, que nenhum
dos poderes do Estado podia suspender (Const. de 1822, art. 176.^o,
comb. art. 28.^o; Carta, art. 119.^o, comb. artt. 140.^o-144.^o e 145.^o
§ 33.^o; Const. de 1838, art. 123.^o, comb. artt. 138-139.^o e 35.^o).
Até meados do século XIX, todavia, o problema não se propõe, segundo
creio. E, que se propuzesse, viria a ter a mesma que teve em regra no
direito público europeo contemporâneo com o princípio da omnipotência
parlamentar, e os juizes declarar-se-iam incompetentes para conhecer da
constitucionalidade das leis.


*13.--A defeza da Constituição contra o poder executivo e contra o poder
legislativo. O poder judicial e a constitucionalidade das leis. As
opiniões entre nós, anteriormente e posteriormente à proposta de reforma
constitucional de 1900. Conclusões.*

Como sucedera com a _Constituìção_ de 1822 e com a efémera
_Constituìção_ de 1838, a _Carta_ ficára desamparada para futuros golpes
vibrados pelo próprio parlamento, havendo-se apenas resguardado dos
arbitrios do executivo--e, deste, não tão completamente que êle não
viesse a assumir, por maneira inconstitucional, o exercício da funcção
legislativa, já ordinária, já constituinte.

Será precisamente em resultado dessa defeza contra o executivo, que teve
as suas salientes fórmas nas doutrinas do não cumprimento, pelo poder
judicial: 1) dos regulamentos, quando contrários à letra da lei; 2) dos
decretos promulgados no uso da autorisação legislativa em tudo o que
êles excedessem os termos das ditas autorisações, e, maiormente, 3) dos
decretos dictatoriaes--que se ensaia na nossa legislação constitucional
a primeira tentativa, no mesmo sentido, a respeito das leis que violem
os princípios constitucionaes da lei fundamental.

Quem sustentou entre nós a doutrina? Ouso apontar o nome de Silva Ferrão
como o do primeiro jurisconsulto português que, numa passagem até hoje
não citada, tocou o problema. O curso das suas considerações visava mais
caracterisada e empenhadamente os decretos dictatoriais? Mas a tése
alarga-se-lhe abrangendo as leis inconstitucionaes tambêm, e
determinando-se claramente pela opinião de que os juizes deviam conhecer
da constitucionalidade das leis que tinham de aplicar--negando-se a
cumpri-las quando verificassem que elas violavam ou ofendiam os
princípios da constituição.

É assim que, combatendo uma sentença da época que decidira pela
incompetência do poder judicial para conhecer da constitucionalidade de
um decreto de ditadura, o insigne jurisconsulto, versando com esse
problema o das leis inconstitucionaes, opunha que «_os juizes prestaram
juramento de observar, e fazer observar, a Carta Constitucional da
Monarchia, e as Leis do reino, e não podem abstrahir estas d'aquella, no
cumprimento dos seus deveres, estando obrigados por isso, a considerar,
não só, se as Partes, se os processos, se as acções, tem a qualidade de
legitimas, mas, outrosim, se os diplomas, ou determinações, cujas theses
devem applicar ás hypotheses dos autos, tem ou não, o cunho de Lei.

Os Juizes, quando assim obram, não tem por objecto apreciar as Leis,
feitas pelo Poder Legislativo, ou pelas Dictaduras, nem se arrogam
supramacia sobre os outros Poderes do Estado: muito pelo contrario,
mantem-se, unica e precisamente, dentro da orbita da sua propria
independencia e juramento, não reconhecendo, em cada um dos processos,
que tem a julgar, outros Poderes, que incompetentemente lhes dictem as
normas.

O contrario disso importaria o mesmo que subordinar a acção da justiça
ao arbitrio desses Poderes; reduzir os Juizes a instrumentos cegos e
doceis para homologar somente determinações exorbitantes e
inconstitucionaes; tornar em fim o Poder Judiciario uma cousa muito
diversa do que deve ser na realidade, pela firme, constitucional, e
justa manutenção dos direitos dos cidadãos_...» (_Tratado sobre direitos
e encargos da Serenissima Casa de Bragança_, págs. 256-7).

E, temendo que à sua argumentação falecesse autoridade, Silva Ferrão
(nota a págs. 257-9) invocava as de Dupin e de Henryon de Pensey. O
primeiro, nas lições sôbre _A Justiça, o Direito, e as Leis_ feitas para
o Duque de Chartres, ensinava-lhe que «_a Lei Fundamental conserva todas
as outras na sua dependencia: que, no conflicto entre estas Leis e a
Carta, se deve preferencia á mesma Carta, como Lei Rainha, a mãe de
todas as Leis_» e que, mesmo não existindo na época o recurso para o
_sénat conservateur_ que a Constituição do ano VIII estabelecera, os
Juizes devem ter como elementar que as leis, feitas pelos legisladores
que juraram obediência à Constituição do Estado, não podem derogá-la. Em
caso de colisão, os juizes deverão obedecer à Carta, como lei
evidentemente mais poderosa e mais clara--sem que por esse facto sejam
desobedientes à lei, ou se erijam em legisladores, visto que limitam o
seu oficio a pronunciar-se sôbre uma questão de Direito, manifestando
que o acto não é aplicável à hipótese que lhes é submetida para
julgamento.

A mesma lição vinha de Henryon de Pensey. E é verdadeiramente
interessante que o escritor francês, tão nomeado no tempo, em abono da
sua tése aponta o facto de, pelo art. 44.^o do nosso decreto de 7 de
agosto de 1826, as procurações a entregar aos deputados portuguêses os
deviam munir de todos os poderes para cumprirem suas funcções, mas «na
conformidade e dentro dos limites que prescreve a carta
constitucional... sem que possam derogar ou alterar algum dos seus
artigos», e só nessa fórma se obrigavam os eleitores a «cumprir e ter
por válido tudo o que os ditos Deputados assim fizerem, dentro dos
referidos limites».

As nossas ótimas leis--e os seus péssimos executores!

Mas a tése de Silva Ferrão ficára, sem interesse nem éco, num livro de
caracter histórico, onde, se bem creio, até hoje se julgou oculta. E é
pelo menos sem citar Silva Ferrão que, três anos depois, em 1856 ainda,
o redator da _Gazeta dos Tribunaes_ iria sustentar decididamente a mesma
tése num trecho que com prazer transcrevo, quasi penalisado de vêr que
até hoje o não apontaram aqueles que, entre nós, escreveram sôbre o
têma--quando afinal, na eterna ilusão, o escritor, cuidando que às suas
palavras o problema ficava ligàdo, dizia:

«_É preciso que se intenda de uma vez por todas que não se póde nada
contra a Carta ou contra a lei fundamental em quanto não for revogada
pelos meios que ella estabelece, e que as leis que se fizerem em
diametral opposição com ella não são leis, nem obrigam os cidadãos, e
que é um dever dos tribunaes não lhes dar execução. Dizer que nem os
cidadãos nem os juizes tem direito a conhecer da legalidade das leis, é
sobre um erro, um absurdo, é a theoria em pessoa do poder absoluto--não
digo bem, na theoria do poder absoluto não ha tal coisa, nem tal ponto
de doutrina; é o poder despotico, o obscurantismo_...» (_Gaz. cit._,
1856, n.^o 1211, pág. 9464).

Seria o obscurantismo? Cuido que era, porém, a omnipotência do regimen
parlamentar--e dela deriva que só quarenta e quatro anos depois a
doutrina encontraria acolhimento na proposta de reforma constitucional
de 1900, acolhimento efémero todavia porque a inoportunidade politica a
breve trecho a deixava desamparada novamente.

São conhecidas as condições em que essa reforma foi preparada. Á
situação ministerial regeneradora, que operára por símples decreto
ditatorial uma reforma constitucional, sucedera o ministério
progressista desejoso de sanar o que a situação anterior causara. Não
bastaria um símples decreto para aluir uma inconstitucional reforma que
por símples decreto se operara? Mas o governo, considerando a reforma de
1895 como não feita, preferia que só _constitucionalmente_ se repuzesse
a fórma antiga, aproveitando-se o ensejo para a modificação de alguns
artigos da _Carta_. É certo que ao mesmo tempo se aproveitara
precisamente dessa reforma de 95--a que considerava como não feita--para
introduzir na Câmara Alta 24 Pares do Reino seus partidários? Mas isso
constituia apenas uma pequena culpa que a oposição fazia avultar.

É neste ambiente apresentado o projeto de lei de 3 de julho de 1899,
pelo qual as Camaras, em obediência aos estritos preceitos da _Carta_ e
do _Acto_ de 85, deviam reconhecer a necessidade da reforma de
determinados artigos constitucionaes. Era visado o artigo 119.^o da
_Carta_--aquele justamente que definia a missão do juiz? Era. Mas a
verdade é que a leitura do relatório convence bem de que a reforma
projetada não abrangia ainda o problema de atribuir-se ou não ao juiz o
poder ou o dever de conhecer da _constitucionalidade_ da lei que tivesse
de aplicar--visando directa e exclusivamente a questão, fundamental na
época, sôbre deverem ou não os juizes cumprir os decretos ditatoriaes.

O mesmo pensamento se afirma no parecer da comissão especial da Câmara
dos Deputados, onde se escreveu que «os factos, occorridos em o nosso
país, justificam, de resto, a necessidade de expressamente conferir ao
poder judicial meios de evitar os inconvenientes, que resultam, para os
cidadãos, das continuadas _usurpações de funcções do legislativo, que o
executivo se tem permittido praticar_...». E nada constava, nem alguem
aludiu, nas aliás brevissimas discussões que o projeto teve, ao problema
da constitucionalidade das leis.

Na proposta de 14 de março de 1900 aparece todavia atribuida competência
aos tribunaes para conhecerem da _validade das leis_, e do relatório
constam os motivos:


     _A competencia dos tribunaes para conhecerem da valídade das leis,
     e outros diplomas, que hajam de applicar, fica definida na
     proposta, que preenche assim uma grave lacuna do nosso direito_...

     A falta que se suppre, é da letra, não do espirito da carta. A
     independencia do poder judicial não é effectiva, se a elle não
     pertence o direito, ou antes e melhor, se lhe não corre a rigorosa
     obrigação de apreciar a validade dos textos em que funda a
     auctoridade das suas decisões: e sem a completa independencia
     d'este poder a liberdade politica, no seu mais elevado e expressivo
     conceito, ficará irremediavelmente desprovida da sua principal
     segurança.


E, convertendo-se estes princípios numa fórmula, o art. 10.^o da
projetada reforma dispunha que «_os tribunaes têem competencia para
conhecer da validade das leis_».

A 16 de junho, começa na Câmara dos Deputados a discussão. Já o govêrno
havia reconsiderado sôbre a proposta, e no parecer que a comissão
especial elaborara de pleno acôrdo com o govêrno, vinha declarar-se que
«_A vossa comissão modificou o artigo da proposta do governo, a fim de
evitar quaesquer duvidas que podessem suscitar-se, ácerca da competencia
dos tribunaes para apreciarem a validade intrinseca das leis: fica bem
claro que tal objecto lhes é estranho_».

De facto, o novo art. 11.^o do projeto da comissão, proíbindo aos
tribunaes que aplicassem decretos, regulamentos, instrucções ou
quaisquer deliberações dos corpos e corporações administrativas,
contrárias às leis constitucionaes ou ordinárias--vedava-lhes conhecerem
da _validade das leis_. Na discussão que o parecer teve na Câmara dos
Deputados ninguem pugnou pelo texto primitivo. Porquê? Porque, por parte
do govêrno, havia todo o desejo de viabilisar a reforma, e era já tão
formidavel a luta que a oposição contra ela erguia, especialmente pelo
facto de se impôr aos tribunaes o não cumprimento dos decretos de
ditadura, que chegava ao ponto de declarar que, votada _quand même_, por
seu lado a não cumpriria. De resto, com o govêrno em crise, já ninguem
discute a reforma. É aprovada ainda na Câmara dos Deputados? É. Mas
cinco minutos depois que, em sessão de 27 de junho de 1900, o 1.^o
secretário da Câmara dos Pares comunica ter recebido do presidente da
outra Casa um oficio contendo a proposição de lei sôbre a reforma da
_Carta_, entra na sala, já constítuido, o ministério regenerador. A
reforma gorára-se.

Gorára a proposta?

Mas colhera a doutrina, e o problema desde essa éra em diante paira no
espírito de todos os nossos escritores de direito público, sempre que se
trata da funcção e competência do poder judicial.

Em 1901 retoma-a o Prof. Dr. Afonso Costa (_Lições de Organisação
Judiciaria_, págs. 50 e seg.); em 1904,o juiz Francisco José de Medeiros
(_Sentenças_, 1.^a. ed., págs. 8 e 9); em 1905 o Prof. Dr. José Alberto
dos Reis (_Organisação Judicial_, págs. 19 e seg.); em 1910, o Prof. Dr.
Marnoco e Sousa (_Direito politico_, págs. 781 e segg.), em cuja obra se
encontra a sua fórma definitiva.

Durante o regimen monarquico constitucional, procurou-se pois
caracterisar a Constituìção diferentemente da lei ordinária, pelo seu
fim e pela sua fórma. Considerou-se que a Constituìção definia
primordialmente as atribuições e limites dos poderes públicos e
sanccionava as garantias imprescindiveis dos direitos individuaes.

É certo que ao mesmo tempo se entendeu que nas leis constitucionais nem
tudo era matéria rigorosamente constitucional? Mas isso só prova o
desejo vão de querer precisar o caracter próprio de lei
constitucional--que, de resto, e mais acentuadamente se considerava
diversa da lei ordinária pelo _aspecto formal_, perante o qual a
Constituição se caracterisava como a lei para cuja feitura, alteração ou
revogação eram necessários especiaes requisitos.

Sanccionava-se a distincção concluindo que _não valia_ a lei ordinária
quando contrariasse disposições constitucionais da Constituição--a quem
não podia revogar--devendo em tal caso os tribunais negar-se a
aplicá-las, visto que a funcção de as aplicar envolvia a de se
certificarem da sua validade. Alguma vez eles decidiram assim? Caso
algum conheço--e, todavia, a necessidade da doutrina tanto se impoz que
no projeto de reforma constitucional apresentado em 1900 pelo estadista
José Luciano de Castro encontrava uma satisfação cabal. A reforma não
foi a cabo? Contra as leis inconstitucionais continuaram a ser único
recurso simplesmente os mais graciosos? É certo. E foi assim a actual
Constituição política da República que, pela primeira vez, introduziu o
rigoroso e salutar princípio, no seu art. 63.^o, de atribuir competência
aos juizes para conhecerem da constitucionalidade das leis. Essa
disposição me proponho analisar.




CAPÍTULO III

O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM FACE Á ACTUAL
CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DA REPÚBLICA


*14.--O problema pode colocar-se na Constituição actual? A distinção
entre lei constitucional e lei ordinária. Deve admitir-se? Qual o
significado que deve dar-se a essa distinção?*

O problema da inconstitucionalidade das leis pode e deve colocar-se
agora em face à actual Constituição política da República visto que ela
admite, no artigo 82.^o e seus §§, a distinção entre a lei
constitucional e a lei ordinária--diferença persistente no espírito dos
seus princípios, pelos quais já antes, no artigo 63.^o, fôra
sanccionada.


Deverá haver, haverá hoje, perante uma rigorosa técnica, distinção de
_natureza jurídica_ entre a lei constitucional e a lei ordinária? Não
deve haver--nem ha.

Não quero cuidar por ora se é ou não falso o critério de _fim_, que se
toma para base quando se procura afirmar uma diferente natureza jurídica
entre aquelas leis; e sustento que no próprio seio da doutrina que assim
expõe não ha elementos que conduzam a uma distincção daquela ordem.

Tem um _conteúdo próprio_ a lei constitucional--dizem. Qual?

Não é unanime a fórma por que em face aos estados modernos definem
Constituição ou lei constitucional aqueles mesmos que a reputam com
diversa natureza da lei ordinária, e isso será já uma condição
desfavoravel.

De facto, uma noção apresenta Wilson, quando Palma, Esmein, Brunialti,
Boutmy e Orlando apresentam outras diversas, e, entre nós mesmo, não é
igual a maneira por que os Professores da Universidade de Coimbra a
definem.

Mas os seus diferentes pontos de vista não mutilam talvez uma noção que
pode apresentar-se como reunindo muitos pareceres, quando se diga que a
Constituição é «uma regra objectiva que organisa a soberania sôbre a
base de uma separação de poderes, com fim a obter o reconhecimento e
garantia das liberdades individuais».

Assim definida a Constituição, e se é esse o seu conteúdo próprio e
_privativo_--sob pena de se descaracterisarem, as Constituições só podem
conter regras de direito com aquela natureza.

Mas percorram-se todas as Constituições e ver-se-á como o critério é
falso--e como se mesclam com disposições que teem realmente aquele fim
disposições cujo objecto fica inteiramente alheio ao objecto que se
proclama como privativo de uma Constituição.

Ha Constituições onde a lista de matérias reservadas é interminável,
versando em detalhe questões cujo objecto não tem relação com aquelas
que se indicam como de caracter rigorosamente constitucional.

É assim que, especialmente nos estados americanos, as Constituições
versam numerosos pontos de natureza inteiramente secundária (e até de
caracter puramente privado) dos mais diversos generos, e regulamentam
promenorisadamente sôbre o processo judicial, vencimentos dos
funcionários públicos, proíbição de venda de bebidas alcoólicas, taxa de
juro, fixação das oito horas de trabalho, protecção às mulheres e
crianças nas fábricas, emigração e salários, bens da mulher casada,
escolas, venda de terrenos públicos, obrigações das companhias
ferroviárias, ocupação e exploração das minas, portos, canais, bancos e
celeiros de trigo, e até determinando que se copiem em pergaminho os
projectos de lei, e como há-de fornecer-se papel e a lenha para uso das
Câmaras (Vid. Racciopi, _Nuovi limiti e freni nelle istituzioni
politiche americane_, Milão, 1894, cit. em Brunialti, _Formazione
revisione delle Costituzioni moderne_, na _Biblioteca di scienze
politiche e amministrative_, 2.^a serie, vol. II, pág. XXIV).

Cousa aproximada sucedia nas Constituições que a França possuiu na éra
revolucionária e sucedeu com as nossas Constituições, e cousa parecida
se dá ainda na actual Constituição política da República. Dentro desse
critério, taes disposições serão _por natureza_ constitucionais tambêm?
E se o não são, pode dizer-se porventura que a lei constitucional tem,
pelo seu _objecto privativo_, uma natureza jurídica particular?

Ah! eu sei: a doutrina para se salvar ha de distinguir, ha de
precisar-se, e dirá que nas Constituições nem tudo é matéria
rigorosamente constitucional, normas havendo que, sem essa natureza,
nela se inscrevem pela sua conexão com as primeiras.

E é justamente a distinção que compromete a doutrina! Como ha de
conciliar-se a ideia de que a Constituição difere da lei ordinária mesmo
pelo seu conteúdo jurídico, com a ideia de que ha nas Constituições
matéria rigorosamente constitucional e matéria não constitucional?

Para que se colocaram então, a par, normas de natureza jurídica diversa
num diploma que devia caracterisar-se pela sua natureza jurídica única?

Dir-se-á que esses princípios não rigorosamente constitucionaes se
colocam na _Constituição_ para que, por contacto, se fixem com um certo
caracter de permanência? Mas nesse caso ir-se-á buscar ao abrigo da
Constituição não uma especial natureza jurídica, mas uma simples
diferença de forma, porque a doutrina que distingue entre matéria
constitucional e matéria não constitucional nas Constituições daí tirou
sempre uma única conseqùência: a de que a matéria não constitucional
podia ser revogada por via da legislação comum. Para que se incluiam
pois na Constituição? _Ad quid?_

Só porque eram princípios _conexos_ com os princípios rigorosamente
constitucionaes é que se inscreviam na Constituição? Mas eis justamente
o Maleströn de toda a doutrina que vê naturezas jurídicas diferentes na
lei constitucional e na lei ordinária! O facto de existir matéria que
não era rigorosamente constitucional mas que se inscrevia contudo na
Constituição, e que, não necessitando do poder constituinte para ser
modificada, todavia se não confiava claramente à competência do
legislador ordinário, não vinha atestar a dificuldade insuperavel--como
diz Orlando--de encontrar um critério objectivo que caracterise
_juridicamente_ a lei constitucional, ou a impossibilidade absoluta de,
como diz Palma, apontar onde começam e onde acabam as leis
constitucionaes?

Impossivel, o adoptar-se o critério da _Carta_, cujo art. 144.^o definia
como matéria constitucional a que dizia respeito «aos límites e
atribuìções respectivas dos poderes políticos e individuaes dos
cidadãos». Todos sabem a que maravilhosos prodígios de acrobacia
política sempre conduziu êste artigo. Os governos que pretendiam
modificar algumas das disposições da _Carta_ entendiam sempre que essas
não eram constitucionaes--e entre nós já em 1900 o Prof. Dr. Marnoco e
Sousa com toda a razão considerava grave dificuldade a determinação da
matéria rigorosamente constitucional, reputando preferivel que a _Carta_
tivesse enumerado precisamente quais os artigos constitucionaes. O mesmo
pensamento animára já o grande espírito de Garrett. Segundo refere
Carlos Bento da Silva, em 1852, o autor da Constituição de 1838
manifestára-lhe o desejo de que no texto do 1.^o _Acto Adicional_ se
fixassem esses artigos: «Levantam-se dúvidas incessantemente a respeito
de quaes são os artigos constitucionaes do pacto fundamental; é bom que
se declare êsse ponto». Mas Carlos Bento sugeriu que, com essa
enumeração, ia dar-se à Carta uma _imobilidade_ prejudicial, e Garrett
desistiu da sua pretensão.

Foi trabalho poupado. As incessantes dúvidas sôbre qual era a matéria
constitucional haviam de renovar-se, áparte o espírito de partido, por
ocasião de querer fixa-la, e seria em vão a tentativa.

De resto, por que motivo são constitucionaes certos princípios da
Constituição e não se consideram assim as leis eleitoraes, as leis de
imprensa, as leis de administração, as leis sôbre liberdades civís e
religiosas?

Adotar-se-á o critério de que a Constituição vem fixar simplesmente _os
princípios essenciaes do direito público_, e que por isso entrega a sua
alteração, revisão, interpretação e revogação a um poder especial?

Como seria falso um critério dessa ordem! Assim, entre nós, o poder
legislativo ordinário poderá em qualquer momento determinar como quizer
as condições de capacidade eleitoral e de elegibilidade, poderá reduzir
ou multiplicar sem límites o número de deputados, terá poderes para
readmitir em Portugal os membros da dinastia de Bragança, que foi
proscrita «para todo o sempre»; poderia até talvez alterar o regimen de
separação em matéria de cultos--porque tudo isto, que certamente são
pontos essenciaes de direito público, a Constituição não regulou ou
deixou sem límites. Mas não ha poderes que lhe permitam extinguir a
medalha ao mérito, filantropia e generosidade, porque, como ponto
essencialissimo de direito público, foi regulado pela Constituição...

Poderá dizer-se ainda que as Constituições determinam os problemas
essenciaes de direito público, e que quanto às leis ordinárias teem,
pelo seu objecto, uma _natureza jurídica_ privativa?

De resto, como nota Orlando, por mais perfeitas que sejam as
Constituições e as Cartas, nunca será possivel que elas abranjam todos
os pontos essenciaes de direito público. Fóra da Constituição, e à roda
dela, pairam princípios que o legislador respeita, visto que as
condições políticas lhe aconselham que não convém violá-los, embora não
estejam na Constituição, porque vivem nas tradições e teem necessidade
de permanência.

Entre nós, isto colhe imediatamente--e até em questão de princípios
afirmados pela primeira vez na vigência do regimen republicano. Quem
poderá cuidar que não seja princípio constitucional o dever que incumbe
aos governos de apresentarem às Camaras o relatório dos seus actos
praticados durante o interregno parlamentar, desde que, em 1913, o
apresentou o gabinete Afonso Costa e em 1914 teve de seguir-lhe o
princípio o gabinete Bernardino Machado? E, todavia, êsse princípio não
está na Constituição, nem se deduz inevitavelmente dos seus princípios.
Aconselham-no as condições de vida política.

A actual Constituição, seja outro o exemplo, não só não admitiu como
deliberadamente não quiz consignar como constitucional o princípio da
não retroactividade da lei. E, todavia, quem cuidará que o legislador
possa, a todo o momento, fazer leis com efeito retroactivo? Detem-no
juridicamente a Constituição? De modo nenhum. Aconselham-no a isso
unicamente considerações do ponto de vista político.

Um último esforço se faz pela distinção: é a tentativa recente de
Santoni (_De la distinction des lois constitutionelles et des lois
ordinaires_, Toulouse, 1913) dizendo que, por muito que se pretenda
assimilar as leis constitucionaes às leis ordinárias, ha afinal entre
elas uma pequena distinção irredutivel: as leis constitucionaes são a
norma dos _interesses públicos_ do _cidadão_ nas suas relações
_políticas_ com o Estado, ao passo que as leis ordinárias são a regra
dos _interesses privados_ do _homem_ nas suas relações civis com _os
seus similhantes_.

Mas tornam-se então constitucionaes todas as regras de direito público.
E, repetindo por expressões antiquíssimas a celebrada distinção entre o
_jus publicum_ e o _jus privatum_, o autor não consegue afinal contrapôr
as leis constitucionaes às leis ordinárias. Onde é que o direito público
se torna constitucional?

Isto mesmo Santoni confessa, reconhecendo as dificuldades que as escolas
alemã, italiana (e certamente a nova escola francêsa) apontam a uma
diferenciação de conteúdo jurídico entre aquelas leis. E, atravez de
largas transigências que revelam um espírito em dúvida, mal resignado
com a ideia que vai defender, o autor declara que à pergunta de Palma
quando indagava onde começam e onde acabam as leis constitucionaes só se
pode responder «que isso depende de circunstâncias variáveis cujos
factores principaes são o espaço e o tempo, reputando indispensável,
nesta matéria, manifestar um prudente oportunismo político».

Oportunissima confissão! Pois se para caracterisar uma lei como
constitucional, se para lhe atribuir uma natureza, um conteúdo jurídico
peculiar, é indispensável que se considerem os os _elementos do meio_,
as _circunstâncias da época_, o _condicionalismo_ político da éra em que
essas leis vivem--com que verdade pode dizer-se que essas leis teem uma
natureza jurídica particular, quando afinal é sob um ponto de vista
puramente político que tal norma se considera ou deixa de considerar
constitucional? Em que intervem aí a técnica jurídica?

Porventura, pelo facto de as condições sociaes e políticas de um país
indicarem que, por efeito de necessidades conhecidas, ha vantagens em
que certas regras de direito tenham um processo especial na _fórma_ por
que são declaradas--é lícito afirmar que essas regras teem um _conteúdo
jurídico_ próprio?

Não. Por isso mesmo já em 1895 similhante distincção era combatida entre
nós pelo Prof. Dr. Afonso Costa; em 1900 pelo Prof. Dr. Marnoco e Sousa,
para quem não _havia um critério jurídico que possa servir de base para
a distincção entre matéria constitucional e não constitucional_, e em
1905 pelo Prof. Dr. Alberto dos Reis que sinceramente confessava _não
quebrar lanças por similhante distincção_, atribuindo-lhe um valor
simplesmente formal.

Outro não tem, evidentemente. Para se afirmar que entre a lei
constitucional e a lei ordinária ha uma diferença de conteúdo jurídico
seria indispensável afirmar que elas produzem _efeitos jurídicos_
diversos, porque o _fim visado_ não caracterisa o conteúdo do acto
jurídico, que só pode ser definido pelos _efeitos jurídicos_ que cria. E
o acto legislativo, constitucional ou não, só produz uma espécie de
efeitos jurídicos: cria situações jurídicas objectivas.


     W. Wilson, trad. fr. _L'État_, t. II, pág. 203 e segg.; Palma,
     _Corso di diritto costituzionale_, t. I, pág. 207 e segg.;
     Brunialti, _Formazione e revisione delle Costituzioni moderne_, na
     _Biblioteca di scienze politiche e amministrative_, 2.^a serie,
     vol. 2.^o, pág. XVII e segg.; Santoni, no _De la distinction des
     lois constitutionnelles et des lois ordinaires_, e os autores aí
     citados; Gajac, no _De la distinction des lois constitutionelles et
     des lois ordinaires_; Angleys, _Des garanties contre l'arbitraire
     du pouvoir législatif_, págs. 1-17; Orlando, _Prncipii di diritto
     costituzionale_, (1912), págs. 136 e segs.; Duguit, _Traité_, 1911,
     t. II, págs. 515 e seg.; Laband, trad. fr., _Le droit public de
     l'empire allemand_, t. II, pág. 314; Jèze, _Cours de droit
     publique_, págs. 21 e seg.; Dr. Lopes Praça, _Estudos sobre a Carta
     Constitucional_, III, XXIII; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, _Direito
     Politico_, 1899-1900, págs. 804 e segs.; Prof. Dr. Afonso Costa,
     _Theses ex universo jure_, pág. 9, cit. pelo Prof. Dr. José Alberto
     dos Reis, _Organisação judicial_, 1905, págs. 21; Fesas Vital, _Do
     acto jurídico_, págs. 86 e seg.


*15.--Como distinguiu a Constituição as leis ordinárias da lei
constitucional? É matéria constitucional tudo o que está na
Constituição.*

Admitiu a actual Constituição política da República a distinção entre
leis ordinárias e leis constitucionaes? Admitiu--já o disse. Mas com que
caracter?

Pela letra do art. 82.^o e seus §§ é evidente que distinguiu pela
_fórma_ as duas espécies de leis. Te-las-ia diferenciado tambêm pelo seu
_objecto_ privativo?

Ao contrário da _Carta_ que, no art. 144.^o, só considerava como matéria
rigorosamente constitucional a que dizia respeito «aos límites e
atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e
invioláveis dos cidadãos», debalde se procurará na lei constitucional da
República qualquer disposição que defina os seus artigos
constitucionaes.

Significará isto que a Constituinte de 1911, apesar de estar
confeccionando solenemente uma Constituição se contentou de a
diferenciar das leis ordinárias apenas pelo diverso aspecto _formal_ que
lhe fixou?

Só o balanço de ideias emitidas durante a discussão parlamentar
informará com segurança, e essa evidentemente atesta que o pensamento
geral, quasi unanime, era de facto o que levava a distinguir as leis
ordinárias da lei constitucional pela sua _fórma_ e pelo seu _objecto
próprio_. Os constituintes de 1911, seguindo nesse passo a doutrina
comum, figuravam a lei constitucional como contendo, embora não
exclusivamente, um objecto privativo. E esse pensamento se traduzia, no
primitivo projecto de Constituição, no § único do n.^o 31.^o do art.
19.^o, ao dizer que _só era matéria constitucional a que fixava «as
attribuições e limites respectivos dos poderes políticos e os direitos
políticos e individuaes dos cidadãos»_, acrescentando-se que toda a
matéria não constitucional podia ser modificada, revogada ou
interpretada pelas legislaturas ordinárias. Assim se fazia neste §
único, pelo seu _objecto_ e pela sua _fórma_, a distinção clássica das
leis.

Por que não apresenta hoje a lei constitucional da República uma
disposição correspondente?

Não ha outra razão que não seja a que consta da história parlamentar
desse § único, que na Constituinte, em sessão de 10 de agosto de 1911, o
deputado Egas Moniz discutiu pela seguinte fórma:


     «..._chamo a especial attencção da comissão para o outro ponto_. O
     numero 31.^o do artigo 19.^o, § unico, diz o que é materia
     constitucional. Esse artigo não é senão a reproducção do artigo
     144.^o da carta constitucional, que consignou igual principio. Não
     censuro a comissão por ter adoptado um artigo que vinha na carta
     constitucional porque em direito publico é difficil hoje ser-se
     original.

     «Não ataco, por isso a comissão, mas lembro-me das lutas colossaes
     travadas nesta Camara, sobre o que era matéria constitucional.

     «Quero que materia constitucional seja tudo o que na Camara se
     apresenta. _Pode ser uma lei mais simples, mais reduzida, mas
     clara_.

     «_Sou, portanto, pela abolição desse artigo_, que é uma copia do
     artigo 144.^o da carta constitucional...».


E a comissão tão prontamente anuiu a êste alvitre que, realmente, no
_projecto-emenda_, apresentado de novo à Assembleia quando se deu por
finda a discussão na generalidade, eliminou o referido § único do n.^o
31.^o do art. 19.^o--que ninguem aliás procurou restabelecer. Desta
maneira, pode hoje dizer-se que, _no que se referia à caracterisação de
matéria constitucional_, o princípio do projecto primitivo foi
evidentemente repelido pela Constituinte.

Que se conclue?

Conclue-se que, desde o momento em que a Constituinte repeliu a
distincção entre matéria constitucional e matéria não constitucional,
não pode duvidar-se hoje de que _todas as disposições da Constituição
são constitucionaes_.

E deste princípio hão-de derivar-se conseqùências de larguissimo
alcance.

Mas subsiste o primeiro problema.

Considerando _todas_ as suas disposições, sem excepção, como
constitucionaes, quiz a Constituinte atribuir-lhes uma natureza
_rigorosamente constitucional_, isto é, dotal-as de _fórma_ e _objecto
próprios_--como entendia a doutrina comum--ou pelo contrário, formando
com elas a Constituição, pretendeu apenas especialisá-las pela _fórma_,
convencida pela nova doutrina de que entre leis constitucionaes e leis
ordinárias apenas se observa uma distincção formal, importantissima
aliás sob o ponto de vista político?

A doutrina que pairou nos espíritos da Constituinte inclina-se para
reputar ainda como de diversa natureza jurídica as duas espécies de
leis. Mas se assim é, se realmente a Constituinte ao aprovar a proposta
do deputado Egas Moniz não pensou em aderir às novas doutrinas e abraçou
a doutrina antiga--a verdade é que a comprometeu sem remédio. Aprovando
essa proposta, entendendo que seriam constitucionaes todas as matérias,
uma vez admitidas na Constituição, acabou por negar a esta uma _natureza
jurídica_ própria, visto que a constitucionalidade de qualquer dos seus
preceitos não derivará do seu _conteúdo_ peculiar aferido por um
critério jurídico, mas sim do facto puro e símples de estar inserto na
Constituição.

E ninguem póde afirmar que os dois pontos de vista coincidam.


*16.--A Constituìção admite disposições de caracter supra-constitucional
e outras que impõem restrições de prazo para a sua revisão. Sua
legitimidade sob o ponto de vista político e jurídico.*

São constitucionais todas as matérias da Constituìção: não há matéria
constitucional que não esteja na Constituìção.

Perante _o seu texto_ serão todavia considerados por egual forma todos
os seus princípios? Não. Apesar do conceito geral de que tudo que na
Constituìção se inseriu é constitucional, há por um lado que distraír
princípios que ela considerou superiores ao alcance do próprio poder
constituinte--e que devem denominar-se _supra-constitucionais_.

É assim que no art. 82.^o, § 2.^o, determina que «_não poderão ser
admittidas como objecto de deliberação propostas de revisão
constitucional que não definam precisamente as alterações projectadas,
nem aquelas cujo intuito seja abolir a forma republicana do governo_».
Trata-se de disposições _supra-constitucionais_, visto que o proprio
poder constituinte--que as creou--não poderá te-las por objecto da sua
modificação ou revogação.

Por outro lado, a lei constitucional contêm normas proìbindo que
_durante determinado tempo_ ela seja alterada--como consta do art. 82.^o
que fixa em dez anos, _como regra_, o prazo dentro da qual a
Constituìção, não pode de maneira alguma ser revista.

Que deve julgar-se acêrca da legitimidade dêstes preceitos?


I. Há que examinar, sob o duplo ponto de vista político e da técnica
jurídica, êstes problemas.

Pronunciando-se pela legitimidade de restrições à revisão
constitucional, no seu optimo _Comentário à Constituìção Política da
República Portuguêsa_ o Prof. Dr. Marnoco e Sousa defende-a, de harmonia
com Esmein, sob um ponto de vista puramente político, nos seguintes
termos: «Compreende-se muito bem esta disposição, pois, desde o momento
em que um povo escolheu uma forma de governo como condição de
desinvolvimento da sua vida nacional, seria contradictório que
inscrevesse na Constituìção a permissão de se propor a mudança desta
forma política» (_Comentário_, pág. 618).

Ouso divergir--e pergunto primeiro se será vantajoso inserir na
Constituìção um princípio indicando que só por um acto anti-jurídico,
por um acto revolucionário, é que poderá fazer-se a transformação da
forma do govêrno. Como princípio, mostrarei que é erróneo, como
indicação de único processo a seguir, cuido que só traz, evidentemente,
desvantagens.

As condições sociais e políticas do meio podem levar a estabelecer
princípios _verdadeiramente imutaveis_, que nunca o poder legislativo
constituinte possa alterar? Há porventura princípios de organisação
política, superiores e anteriores à reputada expressão suprema da
chamada vontade nacional?

De que estranhos poderes se muniu o poder constituinte para limitar _in
aeternum_ a sua competência, e para comprometer uma vez por todas a
vontade das gerações futuras?

Dir-se-há que assim foi expressa pela forma mais solene na lei
constitucional a vontade da nação, ao conferir aos deputados os mais
amplos poderes para fazerem a sua lei constitucional? Mas que diferença
de origem há entre o poder constituinte que confeccionou a Constituìção
e aquele a quem de novo sejam atribuidos poderes não restrictos para a
rever? Não derivam ambos da vontade geral da nação? Provindos, nos
mesmos termos, da mesma origem--como podem ter alcances diversos? É mais
poderosa uma vez que outra a natureza da representação que desempenhem
os constituintes?

Dir-se-há que foi a própria vontade nacional que a si se limitou futuras
competências? O êrro profundo! Limitação que a si própria se oferece não
é limitação.

Foi a própria vontade nacional que se limitou? Mas se os poderes
constituintes que a nação conferiu aos seus deputados foram destinados a
confeccionar a Constituìção, com que poderes é que os deputados
começaram justamente por se atribuir competência para limitar--por toda
uma eternidade, presumptivamente--o alcance da própria soberania
nacional, proìbindo que ela podesse, pelo processo normal da
representação, afirmar-se de novo àcêrca de determinados pontos?

A que fica reduzido o princípio da omnipotência da soberania nacional--o
estrutural princípio dos sistemas constitucionais? A que fica reduzido o
poder que o constitucionalismo atribue à nação de reformar, sempre que o
queira, a sua organização fundamental? Que novo _direito natural_ surge
neste passo das doutrinas de direito público--que novos dogmas,
superiores e anteriores à suprema vontade nacional regularmente
expressa?

Dir-se-há, como dizem alguns com quem Esmein concorda, que a forma
política do govêrno é uma expressão da vontade nacional no momento
supremo em que ela se encontra toda poderosa--e que nisso se fundam as
restricções postas à revisão constitucional nesse ponto? Equivaleria
isso a dizer que só quando saída de um acto revolucionário, que a nação
sancionasse, a Constituìção poderia restringir a possibilidade de ser
revista no que toca à forma política do govêrno. E em França, todavia,
essa restricção--que não existe em nenhuma das Constituìções do seu
período revolucionário--foi introduzida nas leis constitucionais
vigentes pela lei de 14 de agosto de 1884, de reforma constitucional,
por um puro processo parlamentar.

Quem estabeleceu essa restricção? O poder constituinte, que nas leis
constitucionais de 1875, e hoje ainda, é exercido em qualquer altura por
um organismo constituido pelos mesmos senadores e deputados eleitos para
a legislatura ordinaria. Como diz Duguit, a cada eleição os eleitores
devem saber que, elegendo-os, designam talvez os membros de uma
assembleia constituinte--sem que para isso tenham de conferir-lhe mais
amplos poderes. De resto, se foi o poder constituinte quem estabeleceu
essa restricção à possibilidade de se rever totalmente à lei
constitucional, quem, se não o mesmo poder constituinte, pode, por um
novo acto, afastar a restricção?

Para se negar esta competência, é necessário demonstrar que entre as
disposições constitucionais e as disposições supra-constitucionais há ou
uma diferença de _forma_ ou de _natureza jurídica_ que o justifique.

Mas uma distinção formal resolver-se-ía por fim numa distinção de
poderes, incapaz um, outro capaz, de tocar determinada matéria.
Compreende-se assim a distinção entre matéria constitucional e matéria
da lei ordinária, feita em atenção simplesmente ao órgão que a declara,
altera ou revoga, porque êle é num caso o poder constituinte e noutro o
poder legislativo ordinário. Mas é inutil distinguir entre matéria
constitucional e matéria supra-constitucional sob o ponto de vista do
órgão que a declara ou revoga, porque a conclusão a que se chegava havia
de ser a de que, tendo sido um e o mesmo o órgão que as declara, não há
órgão competente para alterar ou revogar a matéria supra-constitucional,
que, uma vez fixada, fica eterna. Se não há órgão competente neste caso,
se falta o segundo termo de comparação, como é que há de fazer-se a
distinção entre a matéria constitucional da matéria supra-constitucional
sob êsse ponto de vista? Poderá dizer-se que é uma diferença de natureza
jurídica a que leva a concluir no sentido de que nem sequer o poder
constituinte pode tocar nas disposições supra-constitucionais? Mas, sob
o ponto de vista da técnica jurídica, não se sustenta uma tal diferença.
O acto jurídico legislativo, seja qualquer o órgão competente para o
fazer e revogar--e neste caso nem sequer órgão havia capaz de revogar a
matéria supra-constitucional--perante a técnica jurídica tem sempre,
indefectivelmente, a mesma natureza jurídica, que há de ser definida
pelos efeitos jurídicos que cria.

Diferente natureza jurídica, neste caso, como? se, a reputar-se
jurídica, essa disposição legislativa supra-constitucional só criaria,
como o acto legislativo constitucional e como o acto legislativo do
congresso ordinario, situações jurídicas gerais, objectivas?

De resto, a técnica jurídica repele a distinção entre matéria
constitucional e matéria supra-constitucional por uma razão realmente
simples: porque não conhece matéria supra-constitucional. Compreende-se
que haja _condições de ordem política_ que aconselhem ao legislador a
respeitar o caracter de _permanência_ a certas normas: é êsse,
fundamentalmente, o conceito das Constituìções rígidas. Mas o que não
pode conceber-se é uma regra de direito positivo de caracter _eterno_.
Não precisa de ser inscrito nas Constituìções o
princípio--verdadeiramente superior às vontades individuais, e que se
impõe juridicamente aos governantes--de que as instituìções políticas,
administrativas ou sociais podem ser modificadas ou suprimidas em dado
momento. Não está êsse princípio nas Constituìções? Mas nem precisa
estar--e a ausência só prova contra elas.

Dir-se-há que, negando eu rigor jurídico à proibição eterna de rever-se
a Constituìção no que respeita à forma de govêrno com a razão de que não
existe _direito natural_ nem princípios eternos--é afinal em nome de um
princípio que digo pairar sôbre as Constituìções que defendo a minha
tése? Dir-se-há que impugno a renascença do _direito natural_ para com
êle argumentar por meu turno?

Mas pelo contrário!

O direito natural era a propria imagem do direito, o direito eterno,
perenemente intransformavel--importando pouco que os factos o
contrariassem. Ora eu não argúo em nome do direito natural, mas sim dos
factos de hoje, porventura diversos ámanhã. São as _condições normais da
vida jurídica actual_ que me levam a caracterisar a regra de direito
sentida nas consciências actuais como transformavel por natureza.

As disposições supra-constitucionais são assim inteiramente desprovidas
de caracter jurídico. _Juridicamente_--não constituem um limite para o
legislador constituinte. Constituem-no _politicamente_? É certo. Ninguem
há de crer que o poder constituinte possa modificar frequentemente a
forma do govêrno. _Politicamente_, seria odioso, detestavel, o poder que
o fizesse. Mas, as circunstâncias de vida política exigindo a alteração
da forma do govêrno, essas circunstâncias defenderiam a assembleia
constituinte que o fizesse. Poderia isso ser um verdadeiro atentado, um
crime de lesa-interesses políticos do país? Trata-se nesse caso, apenas,
de um ponto de vista político que, evidentemente, não interessa à
técnica jurídica.

Assim, não havendo lugar para uma distinção, já de forma, já de conteúdo
jurídico, entre disposições constitucionais e disposições
supra-constitucionais--a competência do poder constituinte deveria ser a
mesma em relação a elas, se a técnica jurídica porventura aceitasse a
ideia de uma disposição supra-constitucional. Ora esta ideia é
anti-jurídica, e portanto, em face à disposição do § 2.^o do art. 82.^o
da actual Constituìção política da República, entendo, como entendem
Duguit e Jèze, contra Esmein e, mau grado meu, contra o ilustre Prof.
Dr. Marnoco e Sousa, que ela não constitue juridicamente um limite à
possibilidade de fazer-se uma revisão total da Constituìção, e que, até,
esta mesma revisão total poderia levar a cabo uma assembleia
constituinte, eliminando primeiro, sem ter que patentear intuitos, o
referido § do art. 82.^o, e modificando depois a forma de govêrno, o que
poderia fazer--constitucionalissimamente.


II. Mas a Constituìção dispõe tambem no art. 82.^o que, em regra, só de
dez em dez anos, poderá levar-se a cabo a sua revisão--exceptuado o caso
do seu § 1.^o em que ela poderá antecipar-se.

Que cuidar dêste preceito?

Sob o ponto de vista _jurídico_, a êle se aplicam, _mutatis mutandis_,
todas as considerações que fiz no problema precedente.

É incompreensivel a proibição formulada, por uma autoridade, qualquer
que ela seja, de modificar a regra de direito antes de uma dada época,
visto que em todos os países deve haver um _meio jurídico normal_ para
modificar as instituìções políticas, economicas, sociais, para as pôr de
harmonia com as necessidades morais ou materiais da população. Dizer que
só de dez em dez anos é que devem sentir-se essas necessidades, aferir
por um artigo de lei as conveniências nacionais, por vezes tão
inesperadamente despertadas e ardentemente sentidas--é cuidar que elas
derivam da lei, e que da lei deriva a oportunidade de lhes dar
satisfação.

_Politicamente_, decerto, é de desejar que a Constituìção não seja
frequentemente victima da paixão imoderada do Parlamento _qui, parfois,
de trop l'aimer la tue_.

_Politicamente_, não há dúvida, só circunstâncias muito graves da vida
nacional, ou uma verdadeira _forma nova_ da sua indole devem conduzir a
uma reforma da Constituìção. Tudo isso está ou deve estar nas
consciências políticas, e tem a sua sancção no ódio ou aplauso da
opinião política apenas. Mas não deve estar nem guardar-se na
Constítuìção.

Pois porventura, mesmo sob o ponto de vista puramente político, pode
cuidar-se que só de dez em dez ou de cinco em cinco anos é que a chamada
vontade nacional tem poderes para se exprimir por uma reforma
constitucional?

Como maravilhosamente diz o Prof. Jèze, «politicamente, é absurdo,
quimérico e criminoso querer encerrar as gerações sucessivas em
instituìções políticas, administrativas, sociais, etc., que podiam
porventura estar em contradição absoluta com o ideal de momento, a moral
em moda, a justiça em voga, as necessidades políticas, económicas, etc.
É forçar uma geração à revolução e à violência. Se uma geração qualquer
manifestasse, pelo órgão do seu Parlamento, a pretensão grotesca de
regular _ne varietur_ o destino e a conducta das gerações futuras sôbre
êste ou aquele ponto, a sua vontade não teria valor algum, nem político,
nem jurídico. Teria exercido um poder que, nem política nem
juridicamente lhe pertencia que lhe não pode pertencer...

Seria sem dúvida um êrro político, uma provocação à revolução, inscrever
numa lei esta afirmação, desprovida de valor jurídico, de que tal ou
qual disposição nunca mais pode ser modificada ou que o não poderá ser
sem que decorra um período determinado...» (_Cours de droit public_,
1913, págs. 89-90).

Assim, o Congresso, solicitado amanhã por instantes indicações
nacionais, _acculé_ por verdadeiras necessidades políticas do país que
inequivocamente exigirem uma reforma da Constituìção, e colocado em face
ao seu art. 82.^o não terá neste um _limite jurídico_ que o iniba de
operar a revisão: terá apenas um _conselho político_. As condições de
vida política normal do país reclamam, terminantemente, uma reforma? O
Congresso, deliberando faze-la, ainda mesmo contra a estipulação dos
prazos do art. 82.^o, não praticará nisso a menor falta _sob o ponto de
vista jurídico_. Poderá praticar um êrro, uma verdadeira monstruosidade
sob o ponto de vista político? Mas a sancção dêsses êrros não atinge o
domínio rigorosamente jurídico. Poderá despertar paixões, contrariar
interesses, suscitar conflitos, conduzir à rebelião? Tudo isso será
possivel--e não deve ser indiferente ao Congresso e ao govêrno. É o
momento de tomarem a palavra os políticos e de se manifestarem os
interesses políticos contrários. Mas não poderá dizer-se que o Congresso
tenha procedido por uma forma _anti-jurídica_. Anti-jurídico, é o
preceito constitucional.

Dir-se-há--eu sei!--que, sem êsse escrúpulo, sem um freio, como diz
Larnaude, o Congresso não terá pejo de reformar a Constituìção quando
isso mais convenha aos interesses políticos do grupo dominante,
tornando-se a breve trecho numa Constituinte permanente. O argumento é
apenas de ordem política--mas merece ser respondido porque é um êrro
profundo. Nas Constituìções europeias, só a grega e a portuguesa, creio
bem, estipularam um prazo indispensavel para a revisão constitucional.
Pois tanto na Grécia como em Portugal, apezar de a reforma e a
Constituìção actuais viverem apenas egualmente há tres anos, toda a
vantagem política estaria justamente em que não se houvesse estipulado
semelhante prazo. O êrro foi maior na reforma grega de 1911, agora
vigente, visto que a crise política que a determinou foi provocada
precisamente pelo facto de serem difíceis e morosos os processos de
revisão constitucional e urgentes as necessidades que a impunham.
Imprevidentemente se colocou portanto aquele limite.

De resto, a demonstração fica perfeita se se aduzir o exemplo da Italia
e da França. Em Italia, o _Statuto_ fundamental tem a natureza de uma
lei ordinária: pode ser modificada por uma lei. Todos os Parlamentos
teem poder para isso: por muito pouco que dure, qualquer govêrno terá
sempre ocasião, se quizer, de revogar, alterar, dispensar ou interpretar
o _Statuto_. Que limite há portanto a obstar-lhe? Puramente político--e,
todavia, êsse tem bastado.

Mas seja exemplo a França onde as leis fundamentais teem natureza
_constitucional_. Aí, por circunstâncias políticas históricas que não
interessam agora, a revisão é _possivel_ a toda a hora. Não há limite de
prazo, não há necessidade de novas eleições, não concedem mais poderes
os eleitores.

Uma vez eleitos os senadores e deputados, se a meia legislatura as duas
camaras separadamente deliberarem por maioria absoluta de votos que deve
realizar-se uma revisão constitucional--reunem-se logo em assembleia
nacional e passam a reve-la (Lei de 25 de fevereiro de 1875, art. 8.^o).
É o cúmulo da facilidade revisional em países de Constituìção rígida--e
é um contrastre com as antigas Constituìções francêsas todas
escrupulosas. Seria de supôr que a cada passo os deputados e senadores
se sentissem com veleidades de constituintes. Pois as leis
constitucionais francêsas actuais duram invioladas há cêrca de quarenta
anos, apenas com duas revisões, leves aliás--vida que não viveu nenhuma
das rigorosas Constituìções anteriores.

Que limites há, todavia, à vontade dos legisladores, se não os da
oportunidade e senso político? Dir-se-há que, entre nós, povo latino,
apaixonadamente político, imoderado, as conseqùências seriam funestas?
Mas povo latino não o é a França--não o é a Italia, mãe de latínos?


     Esmein, _Éléments de droit constitutionnel_ (1914), II, págs. 1073
     e seg.; Duguit, _Traité cit._, II, págs. 529 e seg; Jèze, _cit.
     Cours de droit public_ (1913), págs. 89, 90 e 242; Arnoult, _De la
     révision des Constitutions_, págs. 277 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e
     Sousa, _Commentário_, págs. 99, 100 e 618.


*17.--A distinção entre a lei constitucional e as leis ordinárias: como
é sancionada. Os juizes competentes para conhecerem da
constitucionalidade das leis: quando? A atual Constituìção.*

Uma vez assente a distinção, sob o ponto de vista formal, entre a
Constituìção e a lei ordinária--que sancção recebe? Evidentemente a de
que a lei ordinária não pode revogar nem alterar a lei constitucional,
ou, melhor, a esta tem de ser conforme para que possa obrigar.

É possível, todavia, que o Congresso faça uma lei não conforme aos
preceitos da Constituìção, e, nesse caso, depois de promulgada e
publicada a lei, quem deverá cuidar, por dever, àcêrca da sua
constitucionalidade?

Aos juizes deve confiar-se êsse poder e dever. Para averiguar da
constitucionalidade da lei, bem está quem há de interpretá-la e
aplicá-la, se porventura esta missão não abranje já a primeira. De
facto, ao interpretar e aplicar a lei, o juiz pode reconhecê-la em
conflito com a lei constitucional, anterior e superior a ela--e que no
conflito há de prevalecer.

O contrário seria admitir e reconhecer que a lei ordinária pode,
validamente, ir de encontro à Constituìção que, nos países de
Constituìções rígidas, é por definição a lei mais forte.

Conflitos de natureza análoga vê-os o juiz estabelecidos diariamente
entre uma lei e um regulamento e, nesse caso, ainda o juiz fará
prevalecer a regra mais forte sôbre a mais fraca, que é a lei sôbre o
regulamento.

É justamente com o mesmo critério que o juiz, no desempenho dum dever,
encontrando em discórdia a lei comum e a Constituìção, desprezará aquela
para cumprir esta--indefectivelmente. Na sua missão de aplicar a lei, o
juiz tem que obedecer e aplicar a Constituìção, e aplicar esta é, como
diz Larnaude, arredar qualquer texto legislativo que importasse uma sua
violação.


     Houve muito quem impugnasse, e ainda há quem impugne, com clássicos
     argumentos, de ordem política especialmente, a competência
     atribuida por esta forma aos tribunais, e assim o fez ainda
     ultimamente entre nós o Juiz Pinto Osorio no seu aliás ótimo,
     eruditíssimo livro _No Campo da Justiça_, 1914, a págs. 189 e seg.
     Mas não há senão que confessar que essa impugnação tem hoje um
     interesse puramente histórico, e entre nós está vencida depois das
     exposições magistrais dos Proff. Drs. Alberto dos Reis,
     _Organização Judicial_, 1909, págs. 22 e seg.; e Marnoco e Sousa,
     no _Direito político_, 1910, págs. 781 e seg.; e ainda ultimamente
     no seu _Commentário_, a págs. 581 e seg.

     Seria interessante notar que a atribuição desta competência é bem
     uma caraterística da função judicial, como ela deve ser considerada
     no regímen de distinção de funções. Notou-o admiravelmente o Prof.
     Dr. Guimarães Pedrosa que, ao definir o fim do estado, escreve:
     «Mas, porque os órgãos ou elementos que actuam no proseguimento
     dêsse fim, podem desviar-se da lei que os reje; praticando actos ou
     incorrendo em omissões, que a contrariam ou desconhecem, necesária
     se mostra a acção de uma fôrça, que restitua ou obrigue aqueles
     órgãos à sua acção legítima; e se em tais factos, de caracter
     negativo, se ofenderam as esferas de acção de outras fôrças ou
     actividades, individuais ou sociais, aquela mesma fôrça impõe a
     reparação respectiva. Emfim, o que se dá com os órgãos da soberania
     ou poder político, análogamente sucede com as fôrças individuais ou
     sociais nas ofensas, positivas ou negativas, de direitos
     individuais, sociais, ou do estado, que êste, pelos seus órgãos
     superiores, foi chamado a tutelar....» E e por isso intervem a
     função judiciária _reconduzindo o indivíduo, a colectividade, o
     órgão público ao desempenho normal da sua acção_ (_Curso de ciencia
     da administração e direito administrativo_, t. I, págs. 78 e 79).

     São considerações desta ordem que conduzem nos Estados Unidos da
     América do Norte a assinalar nos juizes uma verdadeira e alta
     função. Deve ler-se a primorosa comunicação de Larnaude inserta no
     _Bulletin de la société de législation comparée_, t. XXXI,
     1901-1902, a págs. 175 e seg.


Deve o juiz conhecer _oficiosamente_ da inconstitucionalidade da lei, ou
apenas quando esta for alegada por qualquer das partes, como adoptou a
atual Constituìção, e como adoptaram as outras que aos juizes atribuem
tal competência?

Decido-me pela _competência oficiosa_ dos juizes que na Constituinte de
1911 empenhadamente defendeu o deputado Barbosa de Magalhães, e
aventuro-me a discordar do Prof. Dr. Marnoco e Sousa, que, pela doutrina
da Constituìção, escreve:

«_Mas se ambas as partes estavam de accordo em considerar constitucional
uma lei... para que se havia de dar ao poder judicial o direito de
apreciar a inconstitucionalidade da lei?_» (_Commentário_, pág. 584).
Para quê?

É que a constitucionalidade da lei é, evidentemente, a primeira condição
da sua força obrigatória, e, no regímen das Constituições rigidas, a
distinção entre lei ordinária e lei constitucional não teve outro
intuito diferente do de enunciar que a genuidade da lei se aferia, na
frase de Wilson, pelo «estalão invariável» da Constituìção. Se é a
conformidade da lei ordinária à lei fundamental que a torna
verdadeiramente uma lei, como há de o juiz ser indiferente à necessidade
de a verificar êle próprio? Pode o juiz aplicar uma lei, quando sabe que
ela _não deve_ obrigar, só porque as partes o não alegaram? Porventura,
a obrigatoriedade da lei, dirigindo-se áqueles a quem há de aplicar-se,
não se dirige aos encarregados de a aplicar?

Por essa forma, dependendo da arguição das partes o facto de cumprir-se
ou deixar de cumprir-se a Constituìção, como os litigantes podem ter
vantágem comum em se subtrair aos seus preceitos--a seu bom grado ela se
cumprirá ou não. E o juiz permanecerá impassível.

Pois quê! A Constituìção confeccionou-se dando o carácter de
constitucionais a todos os seus artigos, resguardou-se do executivo,
resguardou-se do legislativo, resguardou-se do próprio poder
constituinte no escrúpulo de sempre se ver obedecida e proeminente--para
afinal se cumprir ou não a bom gosto dos litigantes?

Pode suceder que a estes seja mais favorável a lei possivelmente
inconstitucional? Mas acaso o carácter obrigatório das leis, e da
Constituìção principalmente, é imposição que possa elidir-se, graça ou
vantágem a que possa renunciar-se?

Que a atual Constituìção se tenha limitado, por ora, a dar poderes aos
juizes para conhecerem da inconstitucionalidade das leis só no caso das
partes a alegarem--compreende-se perfeitamente. Determinaram-na a isso
naturais razões de _pura ordem política_. Como legislação positiva, o
princípio era novo em Portugal, como princípio
constitucional--inaugurava-se na Europa. Porventura convinha dar-lhe o
máximo alcance?

Mesmo assim, reduzido aos termos em que está, a aprovação do artigo
suscitou embaraços enormes que o puzeram em perigo, como se avaliará
pela leitura do _Diário da Assembleia Nacional Constituinte_ da sessão
noturna de 15 de agosto de 1911.

Os constituintes democráticos são, em regra, extremamente ciosos da sua
obra legislativa, temendo sempre do conservantismo dos tribunais, cujas
invasões receiam. Foi assim em 1789 em França, foi assim entre nós já em
1821. Na Constituinte de 1911 era tão forte a corrente hostil ao
princípio que o deputado Afonso Costa, ainda depois duma longa defeza da
doutrina demonstrando-lhe as vantágens, sentia necessidade de declarar:
«Falarei tantas vezes quantas sejam precisas para justificar a minha
proposta». E, só depois de mutilado, como adiante referirei, o artigo
conseguiu entrar na Constituìção.

Mais de três anos de vigência da regra mostram, todavia, que eram
infundados os receios. Os cidadãos não alegam todos os dias
inconstitucionalidade de leis, e os tribunais não teem demolido a obra
legislativa. A jurisprudência dos tribunais superiores, publicada
durante estes três anos, limita-se, salvo erro, a três acórdãos apenas,
sôbre a mesma lei, decidindo pelo seu não cumprimento em virtude da sua
inconstitucionalidade.

É de esperar que, na primeira Constituinte que se reuna, virá a
completar-se o princípio, reconhecendo e impondo aos juizes o poder e o
dever de conhecerem _oficiosamente_ da constitucionalidade das leis.


     Larnaude, e os autores referidos na sua notabilissima comunicação
     já citada; W. Wilson, _op. cit._, t. II, págs. 186 e seg.; Esmein,
     _Éléments_, ed. cit., I, pág. 588 e seg.; Orlando, _Principii
     cit._, págs. 257 e seg.; _Teoria giuridica delle guarentigie della
     libertà_, na _Biblioteca di scienze politiche_, de Brunialti, (1.^a
     série), vol. V, págs. 943 e seg. e a extensa bibliografia em nota a
     pág. 946; Jèze, série de artigos, _Contróle des délibérations des
     Assemblées délibérantes_, na _Revue générale d'administration_,
     1895, t. II, pág. 407 e seg.; Jèze e Berthélemy, na _Mémoire sur le
     caractère inconstitutionnel de la loi roumaine du 18 décembre
     1911_... extratada na _Revue du droit public_, 1912, págs. 138 e
     segs.; Duguit, _Traité cit._, I, págs. 155 e segs.; Gajac, _op.
     cit._, págs. 221 e seg.; Angleys, _op. cit._, págs. 142 e seg.;
     Santoni, _op. cit._, págs. 106 e seg.; Prof. Dr. Alberto dos Reis,
     _Organização Judicial_, 1905, págs. 19 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e
     Sousa, _Direito Politico_, 1910, págs. 781 e seg.; _Commentário
     cit._, págs. 581 e seg.; vid. tambem os acórdãos de 12 de julho de
     1913 da Relação de Lisboa, de 5 de junho de 1914 da Relação do
     Pôrto e de 13 de fevereiro de 1914 do Supremo Tribunal de Justiça,
     na _Gazeta da Relação de Lisboa_, 27.^o ano, n.^o 40, págs. 324;
     _Revista dos Tribunaes_, ano 33.^o, n.^o 780, págs. 184; e _Revista
     de Legislação e de Jurisprudencia_, 47.^o anno, n.^o 1957, págs. 15
     e 16.


*18.--O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido
lato e sentido restrito. A validade e a constitucionalidade. Em que
extensão deve conhecer o juiz. A opinião do Prof. Dr. José Alberto dos
Reis e do juiz Francisco José de Medeiros. A opinião que defendo.*

Devem os juizes conhecer da inconstitucionalidade da lei. Mas o que deve
entender-se por esta expressão?

De uma forma lata, a designação _constitucionalidade da lei_, deve
reputar-se sinónima de _conformidade da lei à Constituìção_. Ora a lei
pode carecer de constitucionalidade por duas ordens de razões que devem
distinguir-se: ou porque na sua formação não teve os requisitos que
constitucionalmente são indispensáveis para que seja _genuinamente_ uma
lei, ou porque, perfeita aliás sob êsse ponto de vista, as suas
disposições são contudo _doutrinalmente_ contrárias à Constituìção ou
aos princípios nela consignados.

A _conformidade à Constituìção_ desdobra-se assim em _validade_ e em
_constitucionalidade propriamente dita_. E é para notar que quási todos
os autores não concordes ainda em atribuir aos juizes competência para
conhecer àcêrca desta última, sem hesitar lhes reconhecem poderes para
se negarem ao cumprimento da lei desde que ela careça de qualquer
_elemento formal_ indispensável para a sua _existência_ constitucional.
Assim Larnaude, Gabba, Saredo, Orlando, Contuzzi, Cammeo, Lessona e
tantos mais.

Por quê? Porque atribuindo-se aos juizes o poder ou o dever de
conhecerem àcêrca da constitucionalidade da lei, isto é, da conformidade
da lei à Constituìção, a primeira cousa que eles teem que inquirir é
sôbre se, de facto, _em face à Constituìção e só à Constituìção_, êsse
diploma tem ou não os caracteres formais exigidos para que se diga
constitucional e genuinamente uma lei.

Assim o juiz Francisco José Medeiros entendia, e na mesma altura
sustentava já e sustenta ainda o Prof. Dr. José Alberto dos Reis, na
Universidade de Coimbra, que os juizes devem ser competentes para
conhecer da constitucionalidade da lei no que se refira às condições da
sua existência. E, desenvolvendo o tema, o Prof. Dr. Alberto dos Reis
pronuncia-se no sentido de que, antes de aplicar a lei, devem os juizes
verificar se ela foi aprovada pelas duas Câmaras (supõe-se a hipótese
dum sistêma bi-cameral), sancionada, promulgada e publicada. Estes são,
portanto, os elementos formais reputados necessários e suficientes para
que a lei obrigue, e seja constitucionalmente uma lei.

Alegam as partes outra qualquer «preterição das formalidades exigidas
para a elaboração das normas legislativas»? O juiz deve escusar-se a
averiguar ácêrca da impugnação, porque «a legalidade do processo
parlamentar depende do regimento interno da camara, que esta pode
modificar constantemente...».

Salvo o devido respeito pela opinião do ilustre Prof. Dr. Alberto dos
Reis, alguns reparos creio poderem oferecer-se à sua doutrina. E assim,
colocando o problema perante os princípios, insisto na afirmação: os
juizes devem conhecer da constitucionalidade da lei pela sua
_conformidade à Constituìção_.

Trata-se do primeiro exemplo apresentado, o facto de, num sistema
bi-cameral, como entre nós, a lei haver sido aprovada apenas por uma das
Câmaras?

O juiz, tendo de conhecer da _conformidade da lei à Constituìção_
forçosamente reconhece que ela é inconstitucional--visto que, em
disposições de carácter rigorosamente constitucional, aquela exige que a
aprovação seja feita pelas duas Câmaras.

Trata-se da falta de sancção, promulgação ou publicação--e a
Constituìção _exije êsses elementos_ para validade da lei? O juiz, tendo
de conhecer da conformidade da lei à Constituìção, negar-lhe há
cumprimento.

Nestes pontos convenho. Mas figure-se outro exemplo:

Nos sistemas bi-camerais exige-se, em regra, que seja da Câmara dos
Deputados a iniciativa sôbre impostos. Imagine-se que a discussão de uma
lei a êles relativa foi iniciada pelo Senado e que, embora isso, foi
aprovada em ambas as Casas e depois seguiu os tramites normais. Deve o
juiz negar-se a cumprí-la? Pela doutrina do Prof. Dr. Alberto dos Reis,
o juiz não podia conhecer da questão, ainda que ela lhe fôsse proposta,
porque evidentemente se trata de «_preterição das formalidades exigidas
para a elaboração das normas legislativas_»,--e o exame dêsses foge em
seu entender à competência do juiz.

Julgo todavia, que êste tem de declarar inconstitucional a lei. Trata-se
duma _formalidade_? É certo. Mas duma _formalidade de natureza
constitucional_, e, a lei que se fizesse com desprezo dela fatalmente
não seria _conforme_ à Constituìção. O juiz tem de negar-lhe
cumprimento.

A razão invocada pelo ilustre Professor é a de que a legalidade do
processo parlamentar depende apenas do regimento interno da própria
Câmara--que ela pode ter querido dispensar. Mas, como se vê, há
formalidades de processo parlamentar que estão expressas na própria
Constituìção--e é só em conformidade a elas que as leis são válidas,
constitucionais. Daí resulta que o juiz conhece, por dever, da
observância dessas formalidades, antes de passar a conhecer da
conformidade doutrinal da lei à lei constitucional.


     Juiz Francisco José Medeiros, _Sentenças_, 1.^a ed. (1904), págs. 8
     e 9; Larnaude, communicação no cit. _Bulletin_, a págs. 220;
     Orlando, _Principii cit._, a págs. 260-261; Prof. Dr. Alberto dos
     Reis, e os autores citados na sua _Organização Judicial_, 1905,
     pág. 19 e seg.; 1909, págs. 22 e seg.


*19.--O problêma anterior em face à Constituição actual. Os juizes só
conhecem da constitucionalidade em sentido restricto? Não. Conhecem
tambem das condições* _constitucionais_ *do processo de formação da
lei.*

Qual é a doutrina da actual Constituìção política? Diz o seu artigo
63.^o:

_O Poder judicial, desde que, nos feitos submetidos a julgamento,
qualquer das partes impugnar a validade da lei... apreciará a sua
legitimidade constitucional em conformidade com a Constituìção e
princípios nela consagrados_.

Como deve interpretar-se o artigo? Com o próprio artigo, evidentemente.

Para o legislador--validade da lei, legitimidade constitucional, e
conformidade da lei com a Constituìção e seus princípios são,
patentemente, expressões sinónimas.

_A lei será válida ou legítima quando fôr conforme à Constituição e aos
seus princípios_. A lei, para ser válida, terá que ser conforme a todas
as disposições constitucionais? Tem. Já expuz que, no sistêma da
Constituição, todas as suas disposições são constitucionais: nela não há
que distinguir entre matéria rigorosamente constitucional e não
rigorosamente constitucional.

Ora a Constituìção contêm disposições de processo
parlamentar--constitucionais portanto. Desde o art. 7.^o ao art. 35.^o
da Constituìção há numerosos preceitos que a ele tocam--especialmente os
artt. 23.^o e 28.^o a 35.^o

Assim, a alínea _b_) do art. 23.^o determina expressamente que seja
privativa da Câmara dos Deputados a iniciativa sôbre organisação das
forças de terra e mar. Figuremos, porêm, que se iniciou no Senado a
discussão de um projecto de lei dessa natureza e que, aprovado aliás por
ambas as secções do Congresso, foi regularmente sancionado, promulgado e
publicado como lei. Obriga?

Sustento decididamente a negativa.

Quem quer que pretenda impugnar a validade da lei deverá alegar apenas
que ela não é conforme à Constituìção--e prova-o facilmente. E o juiz
terá evidentemente que demonstrar para considerar legítima a lei, se ela
está conforme à Constituìção. Por ventura nesta hipótese o está?

Eis, rigorosamente, a interpretação devida. Poderá dizer-se que a
história do art. 63.^o da Constituìção abona a interpretação que
apresento? Vou mostrá-lo.

No primeiro projecto que a comissão apresentou à Assembleia Nacional
Constituìnte, o artigo não estava redigido pela forma actual. A sua
redacção era a seguinte:


Art. 48.^o--O Poder Judicial da República, desde que nos feitos
submetidos a julgamento qualquer das partes impugnar a validade da
lei... apreciará a sua legitimidade constitucional em conformidade com a
Constituìção e princípios nella consagrados, _e bem assim a conformidade
do processo parlamentar ou formação da lei com os respectivos preceitos
da Constituìção_.


Decorreu a discussão na generalidade sem referências ao artigo, que, no
projecto-emenda apresentado de novo pela comissão, continuava como art.
n.^o 53.^o redigido da mesma forma. A sua discussão realisou-se na
sessão noturna de 15 de Agosto de 1911, e logo pelo deputado Matos Cid
foi proposto que dele se eliminassem precisamente as palavras==_e bem
assim a conformidade do processo parlamentar ou formação da lei com os
respectivos preceitos da Constituìção_==alegando ser isto «matéria
inaceitável, que briga com outras disposições já votadas».

Quais--e em quê?

Tal como estava, o texto do artigo foi defendido pelos deputados Pedro
Martins, Barbosa de Magalhães e Afonso Costa.

Aprovada foi, todavia, a proposta Matos Cid, depois de a seu favor terem
falado os deputados Machado Serpa e António Macieira. E com que
argumentos repeliram a doutrina do artigo?

O deputado Machado Serpa, hostilisou-a alegando que, munido desses
poderes, «um juiz, com uma simples penada, pode anular toda a obra do
poder legislativo». Mas como?

Só por constatar que o poder legislativo, ao fazer uma lei, violára as
regras ao caso relativas que a Constituìção, como todas as Constituìções
dos povos modernos, prescreve? Mas há perigo em que o juíz constate a
violação--e não há perigo em que o poder legislativo a tenha praticado?
E como admitir que isso se faça em _toda a obra_ do poder legislativo?

De resto, o juiz não anula a lei, ainda que a repute inconstitucional:
_decide simplesmente que ela não obriga no caso que lhe propuzeram a
julgamento_.

As arguições do deputado Antonio Macieira virão provar, claramente, que
se fazia confusão sôbre o verdadeiro alcance do artigo discutido. É
assim que, para regeitar as suas últimas palavras, parte da suposição de
que por elas ia dar-se poderes aos juízes para constatar se na confecção
da lei tinham sido cumpridas--não as regras constitucionais da formação
das leis, mas sim todos os 177 artigos do _Regimento interno_ que a
Constituinte, havia dois meses, aprovára. Nessa ideia, o deputado
António Macieira, expondo os motivos por que concordava com a proposta
Matos Cid, declarava:


     _Parece me que conceder ao poder judicial a faculdade de verificar
     se uma determinada lei seguiu o processo regulamentar, se foi feita
     nos termos constituídos para ela se fazer, nos termos do Regimento,
     é dar-lhe muito ampla e larga attribuição ao poder judicial, é dar
     origem a que nos tribunais haja verdadeiramente logar,
     permitta-se-me o termo não parlamentar, à maior chicana, tornando
     irrisória, pode dizer-se, a forma como o poder judicial possa
     apreciar essa lei.

     Não é admissivel que uma pequena infracção do Regimento, porventura
     desejada pelo proprio Parlamento, seja motivo para pôr de parte uma
     lei.

     Uma lei não é cousa que se ponha de banda pela simples razão de uma
     infracção tão insignificante; o que é indispensável é saber se essa
     lei é ou não constitucional._


Justamente--e o artigo não pretendia outra cousa. Ele não concedia
poderes aos juízes para conhecerem do processo parlamentar que seguira a
lei, em harmonia com o Regimento. O artigo apenas exigia que, no
processo parlamentar, se seguissem os preceitos dos artigos já votados
da Constituição, e que, como matéria constitucional, tinham de
respeitar-se.

A mutilação que sofreu o artigo que significa pois? Que a Constituinte
entendeu que os juizes não tinham poderes para conhecer se a lei na sua
formação seguira um processo parlamentar conforme à Constituição? Não.

O artigo foi mutilado porque, por equívoco, se entendeu que ele ia
colocar nas mãos dos juizes poderes para aferir a legitimidade do
processo parlamentar seguido na formação da lei, não pelos artigos da
Constituìção, mas pelos 177 artigos do _Regimento_, que é um simples
acto de vontade da Câmara. E não era isso evidentemente o que ele
queria.

A constitucionalidade de uma lei não se afere por um _Regimento_ que, em
quási todas as suas disposições, é apenas uma lei, e que, por si, nunca
é uma lei constitucional. As palavras eliminadas do artigo referiam-se
unicamente à Constituìção. _Fica assim provado_ que a sua mutilação não
significou que a Constituinte reprovasse o _principio, que se impõe
porque é constitucional_, de que os juizes, tendo de conhecer da
validade da lei, _devem conferir se, no processo parlamentar da sua
formação, foram ou não seguidos os preceitos que a Constituição
estabelece. Só depois de verificarem nesse ponto a conformidade da lei à
Constituição teem que averiguar se, doutrinalmente, as suas disposições
estão tambem conformes à lei constitucional_.


A argumentação que desenvolvi, com um facto recentíssimo pode
exemplificar-se. Pela renúncia colectiva de 16 senadores, apresentada em
sessão do Senado de 5 de Janeiro de 1915, o número dos seus membros que,
_constitucionalmente_, é de 71 desceu a 55. Ora a Constituìção, na
segunda parte do art. 13.^o, exige que as deliberações das duas Câmaras
sejam tomadas estando presente _a maioria absoluta dos seus membros_,
que, no caso do Senado, será o número de 37. Serão válidas as leis
aprovadas no Senado por um número de votos inferior a êste? E deverá o
juiz, se uma das partes lhe impugnar a validade de qualquer dessas leis,
apreciar a sua constitucionalidade?

Esta questão só a pode propôr quem entenda pela forma por que a expus a
competência do juiz para conhecer àcêrca da constitucionalidade da lei.
Não a figura, evidentemente, quem entenda que ele só tem que averiguar
da _conformidade doutrinal das disposições_ da lei ordinária em relação
à lei constitucional, sendo incompetente para tudo mais.

A interpretação que dou ao art. 63.^o acaba todavia de ser autorisada
pela _declaração_ que o juiz e deputado Caetano Gonçalves em sessão de
11 de Janeiro de 1915 enviou para a mesa da Câmara dos Deputados--e que
me contento de reproduzir:


«Para a hipothese de ser impugnada perante o poder judicial, nos termos
do artigo 63.^o da Constituição, a validade das leis saidas do Congresso
em contravenção da segunda alinea do artigo 13.^o da mesma Constituíção,
a que ainda nenhuma lei fixou interpretação ou sentido diverso d'aquelle
pelo qual se entende que n'uma Camara de 164 deputados é de 83 a sua
maioria absoluta, como em 71 senadores a mesma maioria não póde baixar
de 37: desejo que na acta fique consignado que, emquanto pela forma
prescripta na Constituìção outro entendimento não fôr dado á lei n'esse
ponto, reservo o meu voto no assumpto» (em _A Capital_ de 11 de janeiro
de 1915).


Se o juiz só tivesse poderes para conhecer da _conformidade doutrinal_
da lei com a Constituìção--poderia alegar-se porventura a circunstância
de faltar ao Senado a capacidade constitucional para fazer leis? Não. E,
todavia, toda conforme com a doutrina que sustento, a declaração do
deputado Caetano Gonçalves revela que pode em juizo fazer-se a arguição,
e della terá que conhecer o juiz. Evidentemente.


*20.--Por onde se afere a constitucionalidade da lei? Como?*

Desde o momento em que, num feito submetido a juizo, alguma das partes
impugne a validade da lei, há de o juiz apreciar se, de facto, a lei
possue legitimidade constitucional. Por onde deve aferi-la?

Apezar de partir do princípio de considerar constitucional tudo e só o
que nela se contivesse, a Constituìção não foi tão rigorosa como era
necessário em ponto de tão grave alcance. Em três artigos ela emprega
expressões diferentes, que teem forçosamente de considerar-se de sentido
igual.

É assim que não podendo a lei ordinária atingir os direitos e garantias
individuais, depois de as haver enumerado no art. 3.^o, a Constituìção
diz que essa especificação não exclue outras _garantias_ e _direitos_
não enumerados, mas _resultantes da forma do govêrno que ela estabelece
e dos princípios que consigna_ ou constam de outras leis.

No art. 63.^o define que o juiz, uma vez impugnada a _validade da lei_,
apreciará a sua _legitimidade constitucional_, e afere esta pela
_conformidade com a Constituìção e princípios nela consagrados_. E no
art. 80.^o, tendo determinado que como lei ficam valendo as leis e
decretos com força de lei até então existentes--põe essa validade
dependente de explicita ou implicitamente _não serem contrários ao
systema de governo adoptado pela Constituição, e aos princípios n'ella
consagrados_.

Todas estas diferentes fórmulas podem e devem reduzir-se a uma só: o
juiz, em face a uma lei, para apreciar a sua _legitimidade
constitucional_, tem que aferi-la pela Constituìção e pelos princípios
nela consagrados.

A lei viola realmente a Constituìção _em qualquer das suas disposições_?
É inconstitucional, visto que são constitucionais todas as disposições
da Constituìção.

A lei não viola expressamente uma disposição constitucional, mas é
declaradamente contrária aos _princípios_ que a informam? Da mesma
maneira carece de legitimidade constitucional.

Por quaisquer outros elementos terá ainda que verificar-se a
constitucionalidade da lei? Não, embora os termos do art. 4.^o, que o
Prof. Dr. Marnoco e Sousa justamente critica, podessem à primeira vista
fazer cuidar erradamente que a outras disposições havia ainda que
satisfazer.

Esse art. 4.^o indica que a especificação das garantias e direitos
expressos na Constituìção «não exclue outras garantias e direitos não
enumerados, mas resultante da fórma de governo que ella estabelece e dos
princípios que consigna ou _constam de outras leis_».

Quererà isto dizer que, alem dos anteriores, outros direitos e garantias
_constitucionais_ há tambem? Não. Todos os direitos e garantias
apontados nas demais leis conservam a sua natureza de direitos e
garantias ordinárias. O serem simplesmente _aludidas_ na Constituìção
não lhes empresta natureza constitucional: constitucionais seriam por
essa forma as leis de imprensa, de reunião e associação, de revisão de
sentenças condenatórias, do _habeas corpus_, a lei eleitoral, o código
administrativo, as leis de organisação das províncias ultramarinas, de
responsabilidade ministerial, organisação judiciária, acumulações de
emprêgos públicos, de incompatibilidades políticas, etc.--porque todas
veem _aludidas_ na Constituìção.

Ora a verdade é que os direitos e garantias que constem apenas destas
leis não podem considerar-se constitucionais--como muito bem o decidira
já o Prof. Dr. Marnoco e Sousa.

Porque, «ou as garantias que constam de outras leis constituem matéria
constitucional, mas nesse caso cahe-se no absurdo de considerar como
Constitucionaes garantias estabelecidas pelas leis ordinarias,
tornando-se difficil a reforma destas leis, ou taes garantias não
constituem matéria constitucional e neste caso não se pode explicar a
referencia que este artigo lhes faz, pois a Constituìção deve occupar-se
unicamente de garantias constitucionaes» (_Comentário_, pág. 204-205).
Evidentemente.

De resto, determinando-se a Constituinte pelo critério de só considerar
constitucional o que ficasse na Constituìção, decerto que essa matéria
não compreendia garantias e direitos que constam apenas de outras leis,
e que o Congresso ordinário amanhã póde suprimir.

É verdade que a própria Constituìção em dada maneira corrige nos artt.
63.^o e 80.^o a redacção do art. 4.^o, classificando como regras
constitucionaes apenas as fixadas na Constituìção ou que resultem dos
seus princípios--deixando assim de lado outros quaisquer direitos e
garantias apenas expressos nas leis ordinárias?

Melhor fôra todavia, como diz o ilustre comentador da Constituìção, que
a elas não se houvesse aludido no artigo 4.^o.

Depois da apreciação que se lhe impõe, e para que declare
inconstitucional uma lei--deve o juiz constatar se ela é abertamente
contrária a uma disposição expressa da Constituìção, ou se por uma fórma
indubitável viola os princípios nela consagrados. O caracter
constitucional de uma lei é, como expuz, apenas um ponto de vista
político, mas não deixa de ser importantissimo. E é preciso que de facto
a lei ordinária lhe seja caracterisadamente contrária, para que o juiz
se decida a negar-lhe cumprimento por inconstitucional. Trata-se de uma
competência nova: toda a vantagem está em não tornar demasiado hostil o
seu desempenho.


Por outro lado, para que a inconstitucionalidade de uma lei seja
decidida, só devem colher razões tiradas da doutrina da Constituìção.
Pouco deverá importar ao tribunal alegar-se que determinada lei não deve
cumprir-se por iníqua, por inútil, por inoportuna, por gravosa--se
realmente contra ela não se alegar que viola preceitos constitucionaes
ou que é incompativel com os princípios na Constituìção consagrados.

É certo que ao Congresso compete fazer leis no intuito de «_promover o
bem geral da Nação_»? Mas a _conveniência ou inconveniência_, a
_oportunidade ou inoportunidade_ da confecção de uma lei estão
absolutamente fóra da competência dos tribunaes. Estes, _interpretando_
a lei, podem averiguar que ela é inconstitucional, e então se negam a
cumpri-la: mas não lhes cabe provêr aos males resultantes da lei, uma
vez que ela não viole a Constituìção. Aos cidadãos cumpre, e só a eles,
pelos melhores meios, conseguir que a lei seja revogada.

Refere Larnaude que, num processo intentado nos Estados Unidos da
América do Norte perante a _Supreme Court_, um dos litigantes, para
arguir de inconstitucional a lei aplicável, alegou que alguem havia
comprado os membros do congresso para a votarem e que, por essa fórma, a
lei devia ser anulada visto constituir um acto jurídico praticado com
dolo ou fraude. Escusado será dizer que foi desatendido.

O juiz deve pois atender unicamente à Constituìção e aos seus princípios
quando tiver de apreciar a constitucionalidade da lei ordinária. É
duvidoso que esta haja violado aquele «estalão invariável» da
legitimidade constitucional? Nesse caso aplicará a lei--e com ela
aplicará, sem dúvida, o espírito da Constituìção.


     Vid. a comunicação já citada de Larnaude; Story, _Commentaries_,
     II, pág. 393; Cavalcanti, _Regimen federativo e a republica
     brazileira_, págs. 228 e seg.; Wilson, _Le gouvernement
     congressionnel_, trad. fr., págs. 29 e 43; Bryce, _La république
     américaine_, trad. fr., I, pág. 526 e seg.; Cooley, _Constitutional
     limitations_, pág. 195.


*21.--A lei inconstitucional: a fórma e o objecto. Efeitos da declaração
de inconstitucionalidade.*

Por que razões pode uma lei ser declarada inconstitucional? O critério
já foi indicado: sempre que contrarie as disposições da Constituìção ou
os princípios que nela se consagram. E quando sucederá assim?

Nas páginas anteriores expuz até que ponto entendo que os juizes podem
conhecer da constitucionalidade da lei sempre que esta lhe fôr
impugnada: o juiz deverá conhecer não só da conformidade doutrinal das
disposições da lei ordinária com a Constituìção, mas tambêm sôbre se no
processo da sua formação foram seguidos os _respectivos_ preceitos
constitucionaes. Daqui se deriva a inconstitucionalidade da lei em
quanto ao objecto e em quanto à fórma.

Para que, quanto à _fórma_, a lei ordinária seja constitucionalmente
válida e obrigue, torna-se primeiramente necessário que o seu órgão
criador--normalmente, as duas secções do Congresso--funccione nas
condições _constitucionalmente_ exigidas para que possa fazer leis. É
assim que, se por acaso, no dia aliás marcado pela Constituìção, se
reunisse a maioria absoluta dos deputados e a dos senadores, e sem
prévia verificação e reconhecimento de poderes, discutissem e aprovassem
providências--as deliberações provindas dessas assembleias não poderiam
ser consideradas genuinamente, constitucionalmente, como _leis_.

Verificadas mesmo as condições constitucionaes em que o Congresso pode
fazer leis--para que elas obriguem torna-se necessário que, no _processo
da sua formação_, se tenham observado todas as disposições
_constitucionaes_ que a êle se referem. Por isso entendo que não
obrigaria uma lei que criasse um imposto se a sua discussão houvesse
tido começo no Senado.


Como pode uma lei ordinária ser inconstitucional quanto ao seu
_objecto_? Desde o momento em que as suas disposições violem alguma das
disposições constitucionaes ou repugnem declaradamente aos princípios
que a Constituìção consagra.

Partindo deste critério, poderão promenorisar-se alguns caracteres da
lei inconstitucional? Podem.

A Constituìção, umas vezes, enuncia princípios sem todavia figurar as
leis ordinárias que a eles tenham porventura de conformar-se. É o que se
verifica nos artt. 1.^o, 2.^o, 5.^o e tantos outros. Uma vez feita,
porêm, pelo Congresso, qualquer lei manifestamente contrária a esses
preceitos, a lei deverá considerar-se inconstitucional.

Mas, na maioria dos casos, a Constituìção não procede por essa forma, e
tem em espírito, _prevê_ as _leis orgânicas_ que, a ela conformes, a hão
de desinvolver e completar. São as hipóteses figuradas em quasi todos os
números do art. 3.^o, e nos artt. 8.^o, § único, 57.^o, 60.^o, 66.^o,
67.^o e outros mais. Qualquer das leis aí previstas, se pelo Congresso
ordinário fôr feita sem que as suas disposições sejam conformes a esses
_caracteres constitucionaes_ que a Constituìção lhes impõe, será,
evidentemente, inconstitucionaes.

Á primeira vista poderia cuidar-se que havia a distinguir ainda--visto
que, umas vezes, a Constituìção define _positivamente_ os pontos por que
há de orientar-se a lei prevista, e noutros casos caracterisa esta por
uma forma _negativa_, proíbindo-lhe que se guie por critérios
determinados. Assim usa a primeira forma quando, antes de no art. 85.^o
ter incumbido ao primeiro Congresso da República a elaboração de uma lei
sôbre os crimes de responsabilidade, no art. 55.^o enumerara quaes as
categorias de actos do poder executivo e dos seus agentes que como taes
devem ser classificados--e a segunda fórma emprega no art. 66.^o quando
determina que na futura lei de organisação e atribuìções dos corpos
administrativos o poder executivo não terá ingerência na sua vida.

Mas não vale a pena descriminar: inconstitucional será a lei ordinária,
prevista na Constituìção, sempre que se não conforme aos _caracteres
constitucionaes_ que ela lhe fixa para base, sejam eles indicados por
uma imposição positiva, seja por uma defêsa proibitiva.

Em qualquer caso, a lei não será conforme à Constituìção nem aos
princípios que esta consagra--e tão inconstitucional será portanto a lei
orgânica do poder judicial que não tome por base a natureza _vitalícia e
inamovivel_ dos juizes, como a lei de organisação e atribuìções dos
corpos administrativos que, _de qualquer maneira_, autorisasse a mais
leve ingerência do executivo na vida desses corpos.

Uma vez reconhecido pelo juiz que a lei, ou alguma das suas disposições,
não é conforme à Constituìção, qual o efeito desse reconhecimento? Os
efeitos limitam-se ao juiz afasta-la, negando-lhe cumprimento. No
conflito entre a lei ordinária e a lei constitucional prevalece a mais
forte, e a lei mais forte é, por definição, a lei constitucional.

O juiz não terá portanto a declarar que a lei a ninguem obriga, ou que
ninguem deve por isso obedecer-lhe ou cumpri-la. O juiz não se constitue
censor, de uma forma geral, da obra do Congresso, nem tem que alargar o
alcance da competência que lhe é atribuida. O juiz limita-se a declarar
que, tendo reconhecido a inconstitucionalidade da lei, a não cumprirá
naquele caso que lhe foi submetido a juizo. A lei é má, a lei é pessima?
Cuidem os cidadãos de a modificar, em nome da ordem política, pelos
meios jurídicos ao seu alcance. O juiz apenas decide que a lei não é
aplicável à hipótese que lhe foi proposta.

Se amanhã lhe fôr proposto um novo caso em que pela mesma fórma se
alegue a inconstitucionalidade da mesma lei--o juiz terá de novo de
apreciar a conformidade desta com a Constituìção e os princípios nela
consagrados, e sem essa apreciação não poderá limitar-se a declarar que
tal lei ou disposição de lei já foi reconhecida como inconstitucional.

Não se receie como apoucada esta competência dos juizes--nem se receie a
incerteza ou diversidade das decisões. Cumprindo os juizes strictamente
a sua missão, não declarando inconstitucional a lei se não quando
realmente ela repugne à Constituìção ou aos seus princípios--bastará
que, _num caso_, o juiz mais obscuro da mais humilde comarca se negue a
cumpri-la, para que o artigo da lei ou a lei inteira cáia imediatamente
na impotência. Por meu entender, nem sequer o Congresso teria, na
primeira legislatura que se reunisse, de revogar _motu proprio_ a
disposição ou a lei que a opinião dos tribunaes superiores houvesse
reconhecido inconstitucional--como se usa nos Estados Unidos da América
do Norte. Bastára que os juizes lhe negassem cumprimento, para que, como
princípio assente se reputasse que, dora avante, não obrigava.

Tudo deve inclinar-nos a desejar que, em direito público tambêm, os
princípios se informem mais da jurisprudência, dos costumes e tradições
constitucionaes, que da boa ou má vontade dos Parlamentos, tão
naturalmente voluveis nas suas práticas e nos seus impulsos. Mais feliz
do que todos será o povo cujos governantes respeitem não só a lei
constitucional, mas essa outra Constituìção que à roda dela se cria e
coalha. Tanto seria para desejar em Portugal--e essa aspiração me guiou,
página por página, atravez de todo o meu trabalho.




INDICE

                                                                 Pág.

*Introito*                                                        1-2


CAPÍTULO I

*Brevissima notícia da noção de Leis Fundamentais até à
implantação do regimen constitucional*                           3-38

1. A noção da lei fundamental desde o começo da Monarquia
até à Restauração.                                                3-7

2. Necessária conformidade das novas leis ao direito do
reino. O Chanceler mór do reino.                                  7-8

3. As leis contra o direito do reino. O direito de
representação das côrtes.                                        9-10

4. A noção comum da lei fundamental nos teóricos da
Restauração. As doutrinas da soberania popular. O conceito
de pacto.                                                       10-15

5. O pacto e o rei. O rei não pode alterar o govêrno da
república.                                                      15-22

7. A noção da lei fundamental nas côrtes de Lisboa de
1679 e 1697.                                                    22-24

8. A noção da lei fundamental na era pombalina. Seu
objecto, sua forma. O Principe «faz as Leis e as deroga
quando bem lhe parece». Não há contra os reis «mais
recurso que o do sofrimento».                                   25-32

9. Era de crise: o conflicto entre nós. Paschoal de Mello
e Antonio Ribeiro dos Santos como figuras representativos
das ideias monarquicas e das ideias democráticas. O
conceito das leis fundamentais. Sua forma e objecto.
1820--O constitucionalismo.                                     32-38


CAPÍTULO II

*A Monarquia Constitucional. Leis Constitucionais e Leis
Inconstitucionais*                                              39-64

10. A revolução francesa e o movimento constitucional
no continente europeu.                                          39-43

11. O movimento constitucional entre nós. O significado
de Constituìção.                                                43-47

12. O problema da inconstitucionalidade das leis perante
a Constituìção de 1822, a Carta e a Constituìção
de 1838. Um caso curioso da história política portuguesa.       47-53

13. A defesa da Constituìção contra o poder executivo e
contra o poder legislativo. O poder judicial e a
inconstitucionalidade das leis. As opiniões entre nós,
anteriormente e posteriormente à proposta de reforma
constitucional de 1900. Conclusões.                             54-64


CAPÍTULO III

*O problema da inconstitucionalidade das leis em face à
actual Constituìção política da República*                     65-124

14. O problema pode colocar-se na Constituìção actual?
A distinção entre lei constitucional e a lei ordinária.
Deve admitir-se? Qual o significado que deve dar-se a
essa distinção?                                                 65-76

15. Como distingue a Constituìção as leis ordinárias da
lei constitucional? É matéria constitucional tudo o que
está na Constituição.                                           76-80

16. A Constituìção admite disposições de caracter
supra-constitucional e outras que impõem restrições de
prazo para a sua revisão. Sua legitimidade sob o ponto
de vista político e jurídico.                                   80-94

17. A distinção entre a lei constitucional e as leis
ordinárias: como é sancionada. Os juizes competentes para
conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A
actual Constituição.                                           95-101

18. O que deve entender-se por constitucionalidade da
lei? Sentido lato e sentido restrito. A validade e a
constitucionalidade. Em que extensão deve conhecer o
juiz. A opinião do Prof. Dr. José Alberto dos Reis e do
juiz Francisco José de Medeiros. A opinião que defendo.       101-105

19. O problema anterior em face à Constituição actual.
Os juizes só conhecem da constitucionalidade em sentido
restrito? Não. Conhecem tambem das condições
_constitucionais_ do processo de formação da lei.             105-113

20. Por onde se afere a constitucionalidade da lei?
Como?                                                         113-118

21. A lei inconstitucional: a forma e o objecto. Efeitos
da declaração de inconstitucionalidade.                       119-124




Lista de erros corrigidos


Aqui encontram-se listados todos os erros encontrados e corrigidos:


  +----------+-----------------------+---------------------------+
  |          |       Original        |         Correcção         |
  +----------+-----------------------+---------------------------+
  |#pág.   x | uma uma condição      | uma condição              |
  |#pág.  16 | ultilidade            | utilidade                 |
  |#pág.  46 | a próprio absolutismo | o próprio absolutismo     |
  |#pág.  47 | _allerações_          | _alterações_              |
  |#pág.  47 | constitucionalidade   | inconstitucionalidade(*)  |
  |#pág.  47 | constituições         | Constituições(*)          |
  |#pág.  48 | E se,                 | E, se(*)                  |
  |#pág.  48 | constitcional         | constitucional            |
  |#pág.  48 | derogrr               | derogar                   |
  |#pág.  54 | constitucinalidade    | inconstitucionalidade(*)  |
  |#pág.  80 | Constuìção            | Constituìção              |
  |#pág.  85 | disposicões           | disposições               |
  |#pág.  86 | seguer                | sequer                    |
  |#pág. 101 | inconstitucionali- da | insconstitucionalidade da |
  |#pág. 103 | promnlgada            | promulgada                |
  |#pág. 109 | veririficar           | verificar                 |
  +----------+-----------------------+---------------------------+

(*) Correcções efectuadas com base na errada da obra original.

Existe efectivamente a ausência do capítulo 6 no original e a
referência do facto na errata. Decidimos manter a mesma númeração,
respeitando o original.







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